Angemessene Vertragsstrafe, Wettbewerbsverhältnis: Beschluss des Thüringer OLG 2 U 217/13 HKO 57/12 LG Meiningen

Beschluss des

Thüringer Oberlandesgericht

Az.: 2 U 217/13

HKO 57/12 LG Meiningen

 

 

In dem Rechtsstreit

xxx – Beklagter und Berufungskläger –

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Gerstel, Grabenstraße 63, 48268 Greven, Gz.: 1404/11

gegen

xxx – Kläger und Berufungsbeklagter –

Prozessbevollmächtigte:

xxx

erlässt das Thüringer Oberlandesgericht in Jena – 2. Zivilsenat – durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht XXXX, den Richter am Oberlandesgericht XXXX und den Richter am Oberlandesgericht XXXX am 18.06.2013 folgenden

B e s c h l u s s

Der Senat weist auf Folgendes hin:

1. Der Beklagte kann sich nicht auf ein fehlendes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien berufen. Der Kläger macht einen Anspruch aus der vom Beklagten unter dem 14.11.2011 abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung geltend, die die Klägerin angenommen hatte.

Wird ein solcher vertraglicher Anspruch geltend gemacht, dann kann der Schuldner dem Gläubiger weder den Einwand fehlender Wettbewerbswidrigkeit noch den Einwand eines fehlenden Wettbewerbsverhältnisses entgegen halten (Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.158). Denn der Unterwerfungsvertrag sollte den gesetzlichen Unterlassungsanspruch, der das Wettbewerbsverhältnis zur Voraussetzung hat, gerade durch einen vereinfacht geltend zu machenden vertraglichen Anspruch, der seine Grundlage im Lauterkeitsrecht hat, ersetzen.

2. Das Landgericht hat zutreffend auch ein Verschulden des Beklagten angenommen. Weil eine Zuwiderhandlung unstreitig vorlag, wird das Verschulden des Beklagten vermutet, so dass dieser sich entlasten muss. Der Beklagte trägt selbst vor, dass es durchaus möglich ist, das Unterlassungsversprechen einzuhalten. Sein pauschaler Vortrag zu einem angeblichen “Ausreißer“ vermag ihn nicht zu entlasten. Es ist nicht nachvollziehbar dargelegt, warum es sich um eine automatische Einstellung durch eBay gehandelt hat. Der Verstoß gegen die Unterlassungserklärung findet sich überdies in der Rubrik „Artikelbeschreibung“, die der Beklagte selbst veranlasst und deshalb selbst beeinflussen kann. Der Beklagte hat nicht, was erforderlich gewesen wäre, genau dargelegt, inwieweit er sämtliche Artikelbezeichnungen dieser Art gelöscht oder ihr Erscheinen verhindert hat oder wie er sonst im Einzelnen vorgegangen ist. Er hat zudem weder die Vorgehensweise der Suchmaschine noch die Lückenlosigkeit der manuellen Kontrolle beschrieben. Das gilt auch für den durch nichts unterlegten Vortrag, von eBay sei eine automatische Einstellung erfolgt, die sichtbar war, kurz bevor der Beklagte sie selbst gelöscht hatte. Deshalb hat der Beklagte sich nicht entlasten können, weil er nicht darlegen konnte, dass seine Vorsorge- und Kontrollmaßnahmen ausreichend waren.

3. Die Höhe der Vertragsstrafe ist jedoch zu beanstanden. Die Festsetzung durch den Kläger entspricht nicht der Billigkeit (§ 315 BGB). Die Bemessung orientiert sich offensichtlich nur an der Wertgrenze für die sachlichen Zuständigkeit der Landgerichte. Diese spielt bei der Geltendmachung einer Vertragsstrafe allerdings keine Rolle (Senat NJW-RR 2011, 341). Vielmehr sind allein der Sanktionscharakter der Vertragsstrafe unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung bzw. Gefährlichkeit des Verstoßes und des Grades des Verschuldens, sowie die Funktion der Vertragsstrafe, den Schadensersatz zu pauschalieren, zu berücksichtigen (BGH GRUR 1994, 146 – Vertragsstrafebemessung). Der streitgegenständliche Verstoß ist nicht von großer Gefährlichkeit, das Verschulden des Beklagten ist nicht hoch, weil es nur um das Unterlassen ausreichender Kontrollmaßnahmen geht, nicht aber um eine hartnäckige Zuwiderhandlung. Dass dem Kläger ein erheblicher Schaden entstanden sein könnte, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist bei Fällen des Unterlassens ausreichender Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung zuvor im Internet platzierter, irreführender Aussagen nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Beschluss vom 06.05.2013, 2 U 120/13, unveröff.) eine Vertragsstrafe von € 2.000,00 bis 3.000,00 bei einer erstmaligen Zuwiderhandlung angemessen. Dies entspricht auch den Annahmen des Bundesgerichtshofs in Fällen vergleichbarer Gefährlichkeit für die Lauterkeit des Wettbewerbs (BGH GRUR 2010, 355 – Testfundstelle).

Der Senat schlägt vor, dass der Kläger die Klage in Höhe von € 2.500,00 zurücknimmt und der Beklagte daraufhin die Berufung zurücknimmt. Ggf. können sich die Parteien auch anderweitig auf eine Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 2.500,00 bei Kostenaufhebung verständigen. Die Parteien werden gebeten, dem Senat bis zum

2. Juli 2013

mitzuteilen, ob eine Einigung zustande gekommen ist, falls nicht, ob terminiert werden soll oder Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren besteht.

xxx

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht

Richter  xxx

am Oberlandesgericht    am Oberlandesgericht

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