negative Feststellungsklage erfolgreich – keine Vertragsstrafe für IDO Verband

Ein Onlinehändler wurde vom IDO Verband zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 4.000,00 Euro aufgefordert. Ich habe für den Händler daraufhin die abgegebene Unterlassungserklärung wegen Rechtsmissbrauchs gekündigt und zudem die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Statt zu zahlen, erhob der Händler sodann vor dem Landgericht Köln negative Feststellungsklage, weil er der Ansicht war, dass die vom IDO Verband geforderte Vertragsstrafe wegen Rechtsmissbrauchs nicht gefordert werden könne. Das sah der IDO Verband ganz anders und erhob positive Leistungsklage. Das Landgericht Köln gab aber dem Onlinehändler durch Urteil vom 26.01.2022, Az.: 84 O 30/21 (noch nicht rechtskräftig) Recht und wies die Klage des IDO Verbandes mit sehr deutlichen Worten wegen Rechtsmissbrauch ab.

 

Die Einzelheiten:

 

– 84 0 30/21 –

Landgericht Köln

Im Namen des Volkes
URTEIL

 

In dem Rechtsstreit

… – Klägerseite –

 

gegen

 

… – Beklagten – 

 

hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO, bei dem der 06.01.2022 dem Schuss der mündlichen Verhandlung gleich steht, gemäß § 349 Abs. 3 ZPO durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht … für Recht erkannt:

 

l. Es wird festgestellt, dass sich die negative Feststellungsklage in der Hauptsache erledigt hat.

 

II. Die Widerklage wird abgewiesen.

 

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

 

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

 

TATBESTAND:

Der Beklagte ist ein in der Form eines eingetragenen Vereins organisierter Interessenverband der Online-Unternehmer, der im  Vereinsregister des Amtsgerichts Köln unter der Registernummer VR … eingetragen ist.

 

Die Klägerseite ist Onlinehändler.

 

Die Klägerseite wurde von dem Beklagten mit Schreiben vom XX.XX.2019 abgemahnt. Wegen des Inhalts nimmt die Kammer auf die Anlage 1 Bezug.

 

Mit Schreiben vom XX.XX.2019 gab die Klägerseite gegenüber dem Beklagten eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Wegen des Inhalts verweist die Kammer auf die Anlage 2. Diese hat der Beklagte mit Schreiben vom XX.XX.2021 (Anlage WK 2) angenommen.

 

Mit Schreiben vom XX.XX.2021 kündigte die Klägerseite die Unterlassungserklärung wegen Rechtsmissbrauchs. Auf Anlage 3 nimmt die Kammer Bezug.

 

Mit Schreiben vom XX.XX.2021 forderte der Beklagte von der Klägerseite wegen Verstößen gegen die Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 €. Wegen der Einzelheiten verweist die Kammer auf die Anlage 4.

 

Unter dem XX.XX.2021 hat die KIägerseite negative Feststellungsklage eingereicht mit dem Antrag festzustellen, dass ein Anspruch des Beklagten gegenüber der Klägerseite auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 € nicht besteht, wie in dem o.g. Schreiben gefordert.

 

Mit Schriftsatz vom XX.XX.2021 hat der Beklagte im Wege der Widerklage positive Leistungsklage erhoben.

 

Die KIägerseite hat daraufhin die negative Feststellungsklage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat keine Erklärung abgegeben.

 

Die Klägerseite trägt vor, das Verhalten des Beklagten erfülle den Tatbestand des Rechtsmissbrauchs. Hierzu führt die Klägerseite im Einzelnen aus (insbesondere: Vielzahl von Abmahnungen in den Jahren 2017-2020, von denen nur ein Bruchteil gerichtlich verfolgt werde; Abmahnung nur einfacher, leicht zu erkennender Wettbewerbsverstöße unter Verwendung von Textbausteinen; systematisch zu weit  vorformulierte Unterlassungsverpflichtungserklärungen; Aufnahme von Mitgliedern – mit Ausnahme der für den Beklagten Handelnden – typischerweise nur als „passive“ Mitglieder; systematisches Verschonen der eigenen aktiven und passiven unmittelbaren und mittelbaren Mitglieder im Rahmen des Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße; unangemessen hohe Zahlungen an die Vorstandsmitglieder sowie einzelne Mitarbeiter, Z.T. unter Verquickung familiärer und wirtschaftlicher Interessen; „Verlagerung“ von Geldern auf die XXX).

 

Die Klägerseite beantragt,

 

wie erkannt.

 

Der Beklagte beantragt,

 

den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger 4.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem XX.XX.2021 zu zahlen.

 

Der Beklagte tritt dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entschieden entgegen. Hierzu führt er im Einzelnen aus.

 

Die Kammer hat dem Beklagten mit Hinweis- u. Auflagenbeschluss vom XX.XX.2021 aufgegeben, zu einem Fragenkatalog zum Rechtsmissbrauch Stellung zu nehmen. Hierauf nimmt die Kammer Bezug.

 

Die Vorsitzenden der 1. und 4. Kammern für Handelssachen haben mit den Prozessbevollmächtigten der Parteien vereinbart, dass zur Frage des Rechtsmissbrauchs lediglich in den Verfahren 81 O 7/21 und 84 O 29/21 vorgetragen wird und die in diesen Verfahren im Wege des Freibeweises gewonnenen Ergebnisse in allen bei beiden Kammern rechtshängigen Parallelverfahren berücksichtigt und der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden.

 

Der Beklagte hat zum Fragenkatalog mit Schriftsatz vom XX.XX.2021 Stellung genommen. Im Anschluss daran haben beide Parteien weiter schriftsätzlich vorgetragen.

 

Mit Einverständnis der Parteien hat die Kammer das schriftliche Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum XX.XX.2021 angeordnet. Ebenso haben die Parteien ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Vorsitzenden gemäß § 349 Abs. 3 ZPO erklärt.

 

Unter dem XX.XX:2021 hat der Vorsitzende der 1. Kammer für Handelssachen in Absprache mit dem Vorsitzenden der 4. Kammer für Handelssachen das Bundesamt für Justiz um eine amtliche Auskunft zum Stand des Antragsverfahrens des Beklagten auf Eintragung in die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG n.F. gebeten.

 

Eine Auskunft des Bundesamtes für Justiz ist bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung nicht eingegangen.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

 

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Klage hat sich in der Hauptsache durch die im Wege der Widerklage von dem Beklagten erhobene positive Leistungsklage erledigt. Diese war abzuweisen.

 

l. Zur rechtlichen Beurteilung hat die Kammer im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom XX.XX.2021 folgende Hinweise erteilt:

 

,,1) Die rechtliche Beurteilung, insbesondere die Frage des Rechtsmissbrauchs, richtet sich nicht nach § 8c UWG n. F., sondern nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020, da es vorliegend um das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen des Beklagten aus der Zeit vor Inkrafttreten des o.g. Gesetzes geht. Maßgeblich ist daher insbesondere § 8 Abs. 4 UWG a. F. sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung. Relevante, rechtliche Unterschiede dürften sich daraus aber nicht ergeben.

 

2) Hinsichtlich der Möglichkeit, eine Unterlassungsvereinbarung wegen Rechtsmissbrauchs zu kündigen, verweist die Kammer auf das Urteil des BGH vom 14.02.2019-1 ZR 6/17- Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung.

 

3) Die Klägerseite macht vorliegend in erster Linie Ansprüche auf Rückzahlung der von ihr an den Beklagten gezahlten Abmahnkosten pauschale geltend. Darüber hinaus wird in einigen bei der Kammer anhängigen Verfahren zusätzlich die Rückzahlung einer an den Beklagten gezahlten Vertragsstrafe geltend gemacht.

 

a) Diese Ansprüche können – auch bei unterstelltem Rechtsmissbrauch des Beklagten – nicht auf § 812 Abs. 1 BGB gestützt werden. Die Parteien haben eine Unterlassungsvereinbarung getroffen. Die Kündigung der Klägerseite wirkt allenfalls ex nunc (vgl. BGH Urteil vom 14.02.2019 – I ZR 6/17-Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung}, so dass für die (damaligen) Zahlungen vor Ausspruch der Kündigung ein Rechtsgrund besteht. Dies gilt auch, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten nicht ausdrücklich in die Unterlassungsvereinbarung aufgenommen worden ist. Auch die Zahlung einer Vertragsstrafe findet ihren Rechtsgrund in der damals noch nicht gekündigten Unterlassungsvereinbarung.

 

b) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung (z. B. § 4 Nr. 4 UWG i. V. m. § 9 UWG) scheiden aus, da zwischen den Parteien kein
Wettbewerbsverhältnis besteht (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.89).

 

c) Denkbar sind daher allenfalls Ansprüche aus § 8 Abs. 4 S. 3 UWG a. F. i. V. m. §§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 826 BGB und/oder § 678 BGB, vgl. (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.87 bis 1.89 und Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 8 UWG Rn. 4.6 und 4.7a).

 

Ob die (engen) Voraussetzungen dieser Normen vorliegen, wird die Kammer zu prüfen haben, vgl. II.

 

d) Aus den oben c) genannten Normen lässt sich ggf. auch ein Anspruch auf Erstattung der eigenen Rechtsverteidigungskosten der Klägerseite herleiten.

 

3) Die Frage der Aktivlegitimation des Beklagten im Zeitpunkt der Abmahnung (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F.), insbesondere ob der Beklagte über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im fraglichen Warenbereich verfügte, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr zu klären. Die 4. Kammer für Handelssachen hat hierzu in ihrem Urteil vom 11.11.2020 (84 O 55/20) ausgeführt:

 

„Die Beklagte (Anm. des Verf.: der Unterlassungsschuldner) darf zwar in zulässiger Weise bestreiten, dass der Kläger (Anm. des Verf.: IDO) zum Zeitpunkt der Abmahnung über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im hier fraglichen Warenbereich Kosmetikartikel verfügte. Auch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen, ob und welche Mitglieder ihm zum Zeitpunkt der Abmahnung im hier fraglichen Warenbereich angehörten.

 

Dies rechtfertigt aber nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB. Aus dem Schreiben vom … folgt, dass die Beklagte durch ihre hiesigen Prozessbevollmächtigten, die der Kammer als versierte Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt sind, anwaltlich beraten war und die Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben hat.  Daraus folgt, dass die Beklagte sich unabhängig davon unterworfen hat, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert war und/oder ob der Unterlassungsanspruch materiell-rechtlich begründet war. Daher muss sich die Beklagte an dem Unterlassungsvertrag vom … festhalten lassen. Ihr ist es verwehrt, nun im Nachhinein einzuwenden, dass ein Unterlassungsanspruch mangels Aktivlegitimation des Klägers tatsächlich nicht bestanden habe. … Einen Vorbehalt hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers hat die Beklagte eben
nicht erklärt.“

 

II. Die Kammer ist im Wege des Freibeweises nach Wertung der umfangreichen Ausführungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass das wettbewerbsrechtliche Vorgehen des Beklagten gegen die Klägerseite insgesamt als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im Einzelnen:

 

1) Grundsätzliches

a) Maßgeblich ist – wie ausgeführt – § 8 Abs. 4 UWG a.F., da vorliegend Wettbewerbshandlungen vor dem 02.12.2020 und damit vor Inkrafttreten des § 8c UWG n.F. im Raum stehen.

 

b) Ein derartiger Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv, des Verfahrens erscheint (vgl. BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH GRUR 2015, 694 Tz. 16 – Bezugsquellen für Bachblüten; OLG Köln, Urteil vom 21.08.2015 – 6 U 41/15 – S. 6; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

 

Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände, wobei vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen ist. Wenn nach dieser Prüfung der Schluss gerechtfertigt ist, dass der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner beispielsweise durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern, ist sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (BGHZ 144, 165 = GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei setzt die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedes wettbewerbsrechtliche Interesse betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter die vom Gesetzgeber missbilligten Ziele ist nicht zu verlangen (BGH, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik).

 

Neben dem im Gesetz ausdrücklich genannten Fall, dass die Rechtsverfolgung vorwiegend der Gebührenerzielung dient, stellt sich die Rechtsverfolgung auch dann als missbräuchlich dar, wenn sie maßgeblich von- der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern (KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!; OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2011, 20 – Behinderungsabsicht; Feddersen in
Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.; vgl. auch BGH, GRUR 2006, 243 Tz. 19 – MEGA SALE). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (BGH,
GRUR 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld; Feddersen in Kohler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

 

c) Das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises zu prüfen. Grundsätzlich ist es zunächst Sache der Klägerseite, die. sich auf einen Rechtsmissbrauch des Beklagten beruft und hieraus Ansprüche herleitet, Tatsachen für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten. Dies gilt auch für das Vorgehen eines Verbandes, zumal für diesen die
Vermutung spricht, dass er seinen satzungemäßen Zwecken nachgeht. Ist allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Anspruchsberechtigung Sprechende Vermutung erschüttert, so trifft den Verband eine zumindest sekundäre Darlegungslast. Er muss durch substantiierten Tatsachenvortrag den Einwand des Rechtsmissbrauchs entkräften. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer
wettbewerbsrechtlicher Ziele ist für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21).

 

d) Im vorliegenden Fall tragen die von der Klägerseite detailliert dargelegten Umstände (vgl. die Aufzählung im Tatbestand) in der  Gesamtbetrachtung die Feststellung, dass der Beklagte mit seinem wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen die Klägerseite überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv für sein Vorgehen gegen die Klägerseite erscheinen. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte gehalten, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu entkräften. Hierzu bedarf es substantiierten Vortrags zu seiner Rechtsdurchsetzungstätigkeit, zu seiner Einnahmen- und Ausgabenstruktur, zu seiner Mitgliederstruktur, zu seinem Arbeitsapparat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21) und zu allen anderen von der Klägerseite für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs vorgetragenen Indizien.

 

2) zum vorliegenden Fall

a) Der unstreitige Sachverhalt lässt vorliegend den Schluss zu, dass die gesamte Tätigkeit des Beklagten als angeblicher Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen in erster Linie darauf ausgerichtet ist, Personen, die für den Verband tätig sind, nämlich seinen Vorstandsmitgliedern, einem Teil seiner Mitarbeiter und auch der XXX, dort deren Geschäftsführern und Mitarbeitern, unangemessen hohe Vergütungen und andere Zuwendungen insbesondere aus den Einnahmen aus Abmahnkosten und
Vertragsstrafen zukommen zu lassen. Bereits dies rechtfertigt die Annahme des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG a.F. (vgl. nunmehr in §§ 8b Abs. 2 Nr. 3 b) und Nr. 4 UWG n.F. gesetzlich normiert).

 

Die Klägerseite hat die Zahlungen an die Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter des Beklagten anhand dessen Angaben im Schriftsatz vom … wie folgt zutreffend zusammengefasst:

 

2. Zahlungen
a) an Vorstandsmitglieder

Fest steht, dass der Vorstand des Beklagten bis XX.XX.2018 aus den nachfolgend genannten 5 Personen bestand, die unstreitig folgende Vergütungen erhalten haben:

 

– XXX

2017 48.705,79 EUR brutto
2018 71.419,00 EUR brutto
2019 54.806,05 EUR brutto (Elternzeit)
2020 112.029,46 EUR brutto

 

Im Schriftsatz vom XX.XX.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Frau XXX zusätzlich noch von der XXX als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezieht.

 

Bei den folgenden Zahlungen an die weiteren Vorstandsmitglieder handelt es sich um Nettobeträge zuzüglich Mehrwertsteuer aufgrund freier Mitarbeiterverträge:

 

XXX, freier Mitarbeiter
200 EUR netto pro Stunde

 

2017 131.100,00 EUR
2018 55.799,16 EUR
2019 37.800,00 EUR
2020 72.163,87 EUR

 

XXX
250 EUR netto pro Stunde

 

2017 119.470,25 EUR
2018 114.404,80 EUR
2019 166.973,38 EUR
2020 200.378,29 EUR

 

XXX
250 EUR netto pro Stunde

 

2017 84.538,12 EUR
2018 49.146,53 EUR
2019 40.627,16 EUR
2020 54.642,11 EUR

 

XXX (freie Mitarbeiterin) – ausgeschieden am ….
5.500,00 EUR netto monatlich

 

2017 66.000,00 EUR netto
2018 33.000,00 EUR netto

 

b) an Mitarbeiter

Der Beklagte nach die nachfolgenden Mitarbeiter nach seinen eigenen Angaben wie folgt vergütet:

 

Frau XXX
2017 59.822,95 EUR brutto
2018 73.027,27 EUR brutto
2019 89.011,62 EUR brutto
2020 106.297,29 EUR brutto

 

XXX
2017 0 EUR (Elternzeit)
2018 0 EUR (Elternzeit)
2019 13.560,92 EUR (Teilzeit, Elternzeit)
2020 47.965,76 EUR brutto Teilzeit, 6 Stunden täglich

 

XXX (Rechtsanwaltsfachangestellte)
2017 37.100,28 EUR brutto
2018 44.807,50 EUR brutto
2019 54.322,02 EUR brutto
2020 63.065,76 EUR brutto

 

XXX (Sachbearbeiterin)
2017 5400 EUR (450 EUR Kraft)
2018 20.346,02 EUR
2019 38.880.47 EUR
2020 53.988,31 EUR

 

XXX (Kauffrau für Bürokommunikation) 

2017 192.013,02 EUR netto
2018 160.920,00 EUR netto
2019 130.671,64 EUR netto
2020 112.446,05 EUR netto

 

XXX (Finanzwirt)
rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

 

2017 43.710,00 EUR netto
2018 59.670,00 EUR netto
2019 53.220,42 EUR netto
2020 60.918,72 EUR netto

 

XXX (freie Mitarbeiterin)
rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

 

2018 4.230,00 EUR netto (vermutlich monatlich)
2019 44.565,00 EUR netto
2020 27.765,00 EUR netto

 

XXX (freier Mitarbeiter)

2017 148.350,00 EUR netto
2018 104.250,00 EUR netto
2019 93.600,00 EUR netto
2020 123.654,20 EUR netto

 

Im Schriftsatz vom XX.XX.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Herr XXX bis zu seinem Ausscheiden zum XXX zusätzlich von der XXX als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezogen hat.

 

Einen Teil ihrer Dienstleistungen hat der Beklagte auf die XXX ausgegliedert. Es handelt sich um eine Organgesellschaft. 52% der
Gesellschaftsanteile hält der Beklagte, 48% der Anteile hält Herr XXX. Zwischen dem Beklagten und der XXX besteht ein entsprechender Dienstleistungsvertrag, Geschäftsführerin sind Frau XXX und – bis … – Herr XXX. Frau XXX bezieht als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Herr XXX bezog bis zu seinem Ausscheiden zum … als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

Der Beklagte hat für die ausgelagerten Dienstleistungen folgende Zahlungen an die XXX erbracht:

 

– 2017: 801.809,74 € netto
– 2018: 686.455,56 € netto
– 2019: 633.600,00 € netto
– 2020: 792.900,00 € netto

 

Die Dienstleistungen der XXX werden unstreitig von folgenden freien Mitarbeitern erbracht:

 

 

Es ist also festzustellen, dass sowohl die Geschäftsführer der XXX (XXX, XXX) als auch die o.g. (anderen) freien Mitarbeiter der XXX gleichzeitig Vorstände/freie Mitarbeiter des Beklagten sind und insoweit sowohl von dem Beklagten als auch von der XXX vergütet werden.

 

Von den Einnahmen des Beklagten sind folgende Zahlungen entweder direkt oder mittelbar über die XXX an den o.g. Personenkreis geflossen, wobei sich die Kammer auf das (Beispiels-) Jahr 2020 beschränkt:

 

– XXX
a) als Angestellte des Beklagten 112.029,46 € brutto
b) als Geschäftsführerin XXX 71.,400,00 € brutto

 

– XXX
a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 85.875,00 € brutto
b) als freier Mitarbeiter XXX siehe unten

 

 

zu „siehe unten“:

 

In der von dem Beklagten vorgelegten BFA hat die XXX für das Jahr 2020 Fremdleistungen in Höhe von 467.837,77 € netto = 556.726,94 € brutto ausgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass dieser Betrag die Vergütung der o.g. freien Mitarbeiter der XXX für die von dem Beklagten „ausgelagerten“ Aufgabenbereiche beinhaltet, da der Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sonstige Ausgaben der XXX nur für Miete, Raumkosten, Energieversorgung, Kommunikation, EDV, Geschäftsführervergütungen (XXX und XXX), Steuerberatung und
Projekte der XXX angefallen sind.

 

Addiert man die von dem Beklagten unmittelbar oder über die XXX gezahlten Vergütungen an die o.g. sechs (!) Personen ergibt sich ein
Gesamtbetrag in Höhe von 1.420.547,40 € brutto.

 

Die Einnahmen des Beklagten beliefen sich im Jahr 2020 auf 3.225.880,32 € brutto. Mithin sind 44% der Einnahmen des Beklagten unmittelbar oder mittelbar über die XXX an die o.g. (nur) sechs Personen geflossen.

 

Darüber hinaus erscheinen die Vergütungen für die bei der Beklagten angestellte Mitarbeiterin XXX (Jahr 2020: 106.297,29 € brutto) sowie
insbesondere der freien Mitarbeiterin der Beklagten XXX (Jahr 2020: 133.811,33 € brutto) auch in Anbetracht der von dem Beklagten vorgetragenen Qualifikationen dieser Mitarbeiter ungewöhnlich hoch. Bereits das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ausgeführt, dass die Vergütung der freien Mitarbeiterin des Beklagten XXX in keinem Verhältnis zu ihrer geschilderten Tätigkeit stehe und die Höhe dieser Vergütung auch Fragen bezüglich der Höhe des Gehaltes der Geschäftsführung des Beklagten und der von ihm anderweitig gezahlten Gehälter aufwerfe.

 

Addiert man diese Beträge zu dem o.g. Betrag von 1.420.547,40 € hinzu, ergibt sich ein Betrag von 1.660.656,02 € = 51,48 % der Einnahmen der Beklagten.

 

Nach alledem kann nicht ausgeschlossen werden, dass die o.g. Personen mit dem Beklagten und der XXX ein Konstrukt geschaffen haben und unterhalten, das in erster Linie dazu dient, Einnahmen insbesondere aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zu generieren, um den o.g. Personen eine fortlaufende und lukrative Einnahmequelle zu verschaffen. Jedenfalls hat der Beklagte es nicht vermocht, den sich insoweit aufdrängenden Verdacht auszuräumen. Wie ausgeführt, ist ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Interessen für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Daher ist es unschädlich, dass der Beklagte bzw. die für ihn handelnden Personen auch das Ziel des lauteren Wettbewerbs verfolgen mögen.

 

b) Darüber hinaus steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte auf der einen Seite seine eigenen aktiven und passiven Mitglieder systematisch verschont und deren Marktauftritt, insbesondere deren Online-Auftritt, nicht auf seine Wettbewerbskonformität überprüft (hat), während er auf der anderen Seite gleichzeitig identische und/oder gleichgelagerte Wettbewerbsverstöße gegenüber
Nichtmitgliedern abgemahnt und ggf. gerichtlich verfolgt hat.

 

Das selektive Handeln eines Verbandes gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorzugehen und deren Wettbewerbsverstöße planmäßig zu dulden, begründet die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (BGH GRUR 1997, 681 – Produktwerbung; BGH GRUR 2012, 411 – Glücksspielverband; KBF/Feddersen, UWG, § 8c, Rn. 38).

 

So liegt der Fall hier:
Bei der 4. Kammer für Handelssachen waren unter den AZ 84 O 235/19 und 84 O 126/20 zwei Klageverfahren gegen zwei bedeutende Kölner Unternehmen wegen Verstößen gegen die Preisangabenverordnung rechtshängig, die beide am … gemeinsam verhandelt worden sind. In beiden Klageverfahren hat eine Überprüfung der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) zur Frage der Aktivlegitimation vorgelegten Mitgliederlisten ergeben, dass ein Großteil der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) angeführten Mitglieder (nach Erinnerung des Vorsitzenden ca. 30-40%) in gleicher Weise gegen die Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises verstoßen hatten wie die in Anspruch genommenen Kölner Unternehmen. Der Beklagte (dortiger Kläger) musste auf Befragen der Kammer einräumen, dass die von ihm angeführten Mitglieder vor Einreichung der Mitgliederliste nicht auf die Einhaltung der Preisangabenverordnung hin überprüft
worden seien. Nach Hinweis des Kammervorsitzenden, die Klagen als rechtsmissbräuchlich abweisen zu wollen, hat der Beklagte (dortiger Kläger) beide Klagen zurückgenommen.

 

Im einstweiligen Verfügungsverfahren 81 O 102/20 hat sich im Widerspruchsverfahren herausgestellt, dass 33 der zunächst von dem Beklagten benannten 48 Mitglieder – wie der dortige Antragsgegner – ebenfalls gegen die Verpflichtung zur Grundpreisangabe verstoßen hatten. Erst nach Bekanntwerden dieses Umstandes hat der Beklagte die betreffenden Mitglieder auf die Verstöße hingewiesen und Gelegenheit zur Korrektur gegeben, diese aber nicht abgemahnt. Auch dieses Vorgehen belegt die systematische Ungleichbehandlung zwischen Mitgliedern des Beklagten und Außenstehenden (einerseits kein Vorgehen gegen Mitglieder, allenfalls Hinweis; Abmahnung andererseits). Die 1. Kammer für Handelssachen hat daher die zunächst erlassene Beschlussverfügung wegen Rechtsmissbrauchs mit Urteil vom 22.04.2021 aufgehoben. Im Berufungsverfahren ist das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ebenfalls u.a. wegen des selektiven Vorgehens des Beklagten von Rechtsmissbrauch ausgegangen.

 

In Anbetracht dessen erscheint der Vertrag des Beklagten

 

– Verfahren gegen passive Mitglieder seien nur in seltenen Fällen erforderlich, da diese beiträten, um ihre Webauftritte mit Unterstützung des Beklagten rechtskonform zu gestalten,
– jedes neue Mitglied werde von dem Beklagten grundsätzlich überprüft, erhalte einen Web-Check mit Fehleranalyse, die Fehlerbeseitigung werde von der Beklagten überwacht,
– weitere Shop-Prüfungen erfolgten in bestimmten Zeitabständen, und insbesondere
– eine weitere Überprüfung erfolge, wenn ein Mitglied auf eine Liste komme, die zum Nachweis der Aktivlegitimation verwendet werde,

 

widerlegt.

 

Soweit der Beklagte im vorliegenden Verfahren Fälle vorträgt, in denen gegen eigene Mitglieder vorgegangen worden sei, handelt es sich ersichtlich um Einzelfälle, die das systematische Verschonen der eigenen Mitglieder nicht zu entkräften vermag.

 

c) In Anbetracht dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob auch andere von der Klägerseite angeführten Umstände (vgl. Tatbestand) den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen.

 

III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

 

V. Dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom XX.XX.2022, den Schluss der mündlichen Verhandlung aufzuheben, hilfsweise zu. verlegen, war nicht zu entsprechen.

 

Der Schriftsatz der Klägerseite vom XX.XX.2022 ist identisch mit dem Schriftsatz der Klägerseite vom XX.XX.2021, zu dem der Beklagte seinerseits mit Schriftsatz vom XX.XX.2021 bereits Stellung genommen hat. Die beantragte Auskunft des Bundesamtes für Justiz ist bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung nicht eingegangen, so dass auch insoweit eine Stellungnahme der Parteien entbehrlich ist.

 

Streitwert: 4.000,00 €

 

Hinweis: Das am 26.01.2022 verkündete Urteil des LG Köln, Az.: 84 O 30/21 ist noch nicht rechtskräftig. Es kann noch Berufung beim OLG Köln eingelegt werden.