In dem Rechtsstreit

 

des XXX,

 

Beklagten und Berufungsklägers,

 

Prozessbevollmächtigte:          XXX

 

gegen

 

XXX,

 

Kläger und Berufungsbeklagten,

 

Prozessbevollmächtigte:       XXX,

 

hat die 1. Zivil-(Berufungs-) Kammer des Landgerichts Münster aufgrund mündlicher Verhandlung vom 22.10.2014 durch den Vizepräsidenten des Landgerichts XXX, die Richterin am Landgericht XXX und die Richterin XXX

 

für Recht erkannt:

 

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21.02.2014 verkündete Urteil des Amtsgerichts Steinfurt, AZ: XXX, abgeändert.

 

Die Klage wird abgewiesen.

 

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

 

Gründe

 

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Vergütung für die Monate März und April 2012 aus einem angeblich geschlossenen Suchmaschinenoptimierungsvertrag, auf Erstattung von Rücklastschriftgebühren sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

 

Der Kläger betreibt unter der Domain XXX einen Onlineshop und bietet Einzel- und Komplettlösungen rund um das Thema Internet an. Insbesondere führt der Kläger sog. Suchmaschinenoptimierungen durch, d.h. Maßnahmen, mit denen die Präsenz von Webseiten auf den Trefferlisten der Suchmaschinen verbessert wird. Die Optimierung wird dabei für vorab vereinbarte Suchbegriffe (sog. Keywords) vorgenommen.

 

Der Beklagte ist als Rechtsanwalt tätig und betreibt die Webseite „XXX“.

 

Nach telefonischer Kontaktaufnahme forderte der Kläger den Beklagten unter dem 10.02.2011 auf, für die bestellte Suchmaschinenoptimierung neun Keywords festzulegen und kündigte unter Hinweis darauf, dass nach Rechnungsausgleich der Vertrag von beiden Seiten angenommen sei, an, nach Mitteilung der Keywords eine Rechnung zu übersenden (vgl. Anl. XXX). Mit E-Mail vom gleichen Tage (BI. XXX d. A.) teilte der Kläger dem Beklagten mit, versehentlich die AGB bei der Rechnungsstellung nicht übersandt zu haben und dies nunmehr nachzuholen. Durch die Zahlung werde das Einverständnis mit der Geltung der AGB des Klägers (BI. XXX ff. d. A.) erklärt. Unter dem 23.02.2011 (Anl. XXX d. A.) wandte sich der Beklagte unter Beifügung eines Überweisungsausdrucks (Bestätigung der Überweisung eines Betrages in Höhe von XXX €) an den Kläger und forderte diesen auf, seine Tätigkeit aufzunehmen („ich freue mich auf die künftige Zusammenarbeit mit Ihnen. Dann starten Sie mal“).

 

Ausweislich der zu den Akten gereichten Kontoübersicht des Klägers (Anl. XXX f. d. . A.) leistete der Beklagte an den Kläger in der Zeit vom 10.02.2011 bis zum 04.05.2012 monatliche Zahlungen (seit dem 26.07.2011 monatlich einen Betrag in Höhe von XXX €).

 

Mit E-Mail vom 23.02.2012 (Anl. XXX d. A.) bat der Beklagte den Kläger darum, „aktuelle und künftige Rechnungen“ per Lastschrift von seinem näher bezeichneten Konto abzubuchen.

 

Im Frühjahr 2012 verschlechterte sich die Platzierung der Webseite des Beklagten bei Google.

 

Unter dem 04.05.2012 widerrief der Beklagte gegenüber dem Kläger unter Hinweis auf den erfolglosen Ablauf einer zur Problembehebung gesetzten Frist die erteilte Einzugsermächtigung (Anl. XXX d. A.). Gleichzeitig zeigte er an, die beiden letzten Lastschriften storniert zu haben. Am selben Tag wurden die Beträge für die Monate März und April 2012 (jeweils XXX €) zurückgebucht. Hierdurch entstanden dem Kläger Rücklastschriftgebühren in Höhe eines Betrages von XXX €. Der Kläger forderte den Beklagten vergeblich zum Rechnungsausgleich für den streitgegenständlichen Zeitraum auf.

 

Der Kläger hat behauptet, er habe die vertraglich vereinbarten Leistungen für die Monate März und April 2012 erbracht. So habe er die XXX-Agentur (von XXX) mit der Keyword-Promotion für die Homepage des Beklagten beauftragt und für diese Fremdleistung einen Betrag in Höhe von XXX € aufgewandt. Auf die zu den Akten gereichten Ablichtungen der Rechnungen der XXX (Anl. XXX f. d. A.) wird Bezug genommen. Die Verschlechterung der Platzierung der Homepage des Beklagten in den Monaten März und April 2012 sei, so der Kläger, auf Veränderungen des Suchalgorithmus´ bei Google zurückzuführen.

 

Der Beklagte hat behauptet, er habe die erteilte Einzugsermächtigung bereits mit Schreiben vom 20.02.2012 widerrufen und den Kläger zur Erstattung abgebuchter Beträge aufgefordert. Er vertritt die Auffassung, ein Vertrag für den streitgegenständlichen Zeitraum sei nicht zustande gekommen. Der Kläger habe in diesem Zeitraum auch keine Leistungen erbracht.

 

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO.

 

Mit Urteil vom 21.02.2014 hat das Amtsgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwischen den Parteien habe auch im März und April 2012 eine vertragliche Bindung bestanden. Die Leistungserbringung sei durch Vorlage der Rechnungen der XXX nachgewiesen (Anl. XXX f. d. A.), das pauschale Bestreiten des Beklagten insoweit prozessual unbeachtlich.

 

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

 

Zur Begründung seines Rechtsmittels wiederholt der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen. Er vertritt die Auffassung, der Kläger habe weder den Vertragsschluss noch seine Leistungserbringung substantiiert dargetan.

 

Der Beklagte beantragt,

 

das Urteil des Amtsgerichts Steinfurt vom 21.02.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

 

Der Kläger beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Erstmalig in der Berufungsinstanz (BI. XXX ff. d. A.) trägt der Kläger unter Hinweis darauf, dass diese Hyperlinks nicht mehr existent seien, vor, welche Querverweise er für seine Arbeit verwendet habe und reicht einen Ausdruck einer E-Mail der XXX-Agentur vom 05.08.2014 zur Akte. Wegen des Inhalts der E-Mail wird auf die Anlage XXX d. A., verwiesen.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 22.10.2014, BI. XXX f. d. A., Bezug genommen.

 

II.

Die statthafte (§ 511 ZPO), form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig (§§ 517, 519, 520 ZPO) und begründet.

 

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Beklagten haben Erfolg.

 

Ein Anspruch auf Zahlung von Vergütung für den streitgegenständlichen Zeitraum steht dem Kläger aus § 611 Abs.1 BGB, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, nicht zu.

 

Der Kläger hat den ihm obliegenden Nachweis (OLG Koblenz, Urteil vom 14. Mai 1998 — 5 U 1494/97 —, juris; BeckOK, BGB, § 611 Rn. 65 ff., m.w.N., BAG NZA 2012, 998, jeweils m.w.N.), dass er in den Monaten März und April 2012 die vertraglich geschuldeten Dienste verrichtet habe, nicht erbracht. Die Annahme des Amtsgerichts, der Kläger habe vor dem Hintergrund des pauschalen und widersprüchlichen Vortrags des Beklagten seiner Darlegungslast durch Vorlage der Rechnungen der XXX Genüge getan, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

 

Rechtsfehlerfrei geht das Amtsgericht davon aus, dass die im Februar 2011 durch wechselseitige Erklärungen der Parteien (Anl. XXX d. A.; Anl. XXX d. A.) begründete Geschäftsbeziehung, deren Fortbestand zweifelsfrei durch die monatlichen Zahlungen des Beklagten und den zwischen den Parteien gewechselten Schriftverkehr dokumentiert wird, frühestens durch das Schreiben des Beklagten vom 04.05.2012 beendet worden ist.

 

Seit dem 26.07.2011 leistete der Beklagte an den Kläger unstreitig für die Optimierung der Platzierung seiner Internetpräsenz in den Suchmaschinen monatliche Zahlungen in Höhe von XXX €. Unter dem 23.02.2012 erteilte der Beklagte dem Kläger zudem eine Einzugsermächtigung für künftige Rechnungen, welche er mit Schreiben vom 04.05.2012 – unter Berufung auf einen fruchtlosen Fristablauf zur Leistung- widerrief.

 

Der Beklagte hat weder dargetan, aus welchem Grunde er den Kläger für künftige Rechnungen zu Abbuchungen von seinem Konto ermächtigt hat, wenn solche Abbuchungen nach seinem eigenen Vortrag nicht mehr zu erwarten waren, noch vermag die Kammer nachzuvollziehen, warum der Beklagte dem Kläger eine Leistungsfrist setzte, wenn eine Leistung aus seiner Sicht mangels vertraglicher Bindung nicht geschuldet war.

 

Soweit der – insoweit darlegungs- und beweisbelastete- Beklagte behauptet, die Einzugsermächtigung bereits unter dem 20.02.2012 – zeitlich vor ihrer Erteilung- widerrufen zu haben, ist er hinsichtlich des streitigen Zugangs dieses früheren Widerrufsschreibens (Anl. XXX d. A.) – wie das Amtsgericht zutreffend ausführt- beweisfällig geblieben. Die rechtlichen Beziehungen der Parteien richten sich nach Dienstvertragsrecht.

 

In der Rechtsprechung erfolgt die Zuordnung von EDV-Verträgen zu den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuches nach dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leistungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt (vgl. zu Internetsystemverträgen BGH, Urt. v. 04.03.2010 – III ZR 79/09, BGHZ 184, 345, OLG Köln, Beschl. v. 16.01.2014, 19 U 149/13, LG Düsseldorf, Urt. v. 16.08.2013, 6 0 348/11; AG Düsseldorf, Urt. v. 02.09.2009 — 32 C 5799/09; LG Düsseldorf, Urt. v. 24.10. 2012 — 11 0 40/11 m.w.n.).

 

Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag, in dem sich der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere zur Leistung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der Dienstverpflichtete schuldet – anders als bei dem Werkvertrag – nicht die Herstellung und Verschaffung eines individuellen Werkes, sondern allein die nicht erfolgsbezogene Leistung der versprochenen Dienste (BGH NJW 1984, 2406).

 

Ein konkreter Leistungserfolg als Vertragszweck (etwa eine bestimmte (Mindest-) Anzahl zu platzierender Links oder eine garantierte Platzierung der Homepage auf einer bestimmten Stelle der Google-Ergebnisliste) sollte nach dem Vortrag beider Parteien nicht geschuldet sein. Ein verbessertes Ranking der streitgegenständlichen Webseite bei Suchanfragen über Suchmaschinen im Internet hätte der Kläger bei verständiger Würdigung und auch nach der objektiven Kundenberatung als Erfolg nicht versprechen können; nach seinem unbestrittenen Vortrag verändern sich die Suchalgorithmen der Suchmaschinen und Suchmaschinenbetreiber schließen bestimmte Ergebnisse aus der Suchmaschine aus, wenn sie von Manipulationen Kenntnis erlangen (vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 16.01.2014, 19 U 149/13).

 

Der Kläger trägt für die Behauptung, er habe die geschuldeten Dienste verrichtet, die Darlegungs- und Beweislast.

 

§ 614 Satz 1 BGB knüpft die Vergütungspflicht des Dienstberechtigten daran, dass der Dienstverpflichtete die vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht hat. Der Grundsatz der leistungsbezogenen Vergütung wird – abgesehen von Fällen vorübergehender schuldloser Verhinderung des Dienstverpflichteten (§ 616 BGB) – lediglich insofern durchbrochen, als der Dienstverpflichtete ausnahmsweise auch dann Anspruch auf Bezahlung hat, wenn seine Dienstleistungen wegen eines Annahmeverzugs des Dienstberechtigten unterblieben sind (§ 615 BGB). Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs hat der Dienstverpflichtete darzulegen und zu beweisen, insbesondere hat der Dienstverpflichtete aufzuzeigen und zu belegen, dass er die vertraglich geschuldete Leistung auch erbracht oder zumindest angeboten hat (OLG Koblenz, Urteil vom 14. Mai 1998 — 5 U 1494/97 juris, m.w.N.). Ob die Dinge anders liegen, wenn der Dienstverpflichtete im Rahmen fester Arbeitszeiten in den Betrieb des Dienstberechtigten eingegliedert und so dessen ständiger Kontrolle unterworfen ist (vgl. dazu BAG NJVV 1971, 111, 112), bedarf hier keiner Entscheidung.

 

Der danach bestehenden Darlegungs- und Beweislast ist der Kläger nicht gerecht geworden.

 

Der Kläger hat nicht vorgetragen, welche Tätigkeiten er für den Beklagten in den Monaten März und April 2012 entfaltet hat. Die zum Beweis der Leistungserbringung mit Schriftsatz vom 01.09.2014 vorgelegten E-Mails (BI. XXX ff. d. A.) sind unergiebig.

 

Dass – wie der Kläger selbst vorträgt- seine Leistungserbringung zum gegenwärtigen Zeitpunkt insbesondere deshalb schwer darzutun und nachzuweisen sei, weil seine Arbeit auf eine von außen (für z.B. Google) nicht erkennbare Besserpositionierung der Kundenhomepage abziele und dies ein zeitnahes Löschen der gesetzten Links erfordere, erscheint nachvollziehbar, vermag den Kläger jedoch nicht von seiner Darlegungslast zu entbinden. Denn nur dann, wenn der Kläger, der eigenständig für den Beklagten tätig geworden ist und in dessen Arbeitsweise der Beklagte keinen Einblick hat, im Einzelnen darlegt, welche Tätigkeiten er in welchem Zeitrahmen für den Beklagten erbracht hat, ist dem Beklagten eine substantiierte Erwiderung möglich.

 

Der mit Schriftsatz vom 01.09.2014 zur Akte gereichte E-Mail-Ausdruck der Marketingagentur XXX (Anl. XXX d. A.) vermag einen substantiierten Vortrag des Klägers nicht zu ersetzen und ist als Beweismittel unergiebig. Hier wird lediglich bestätigt, dass im Auftrag des Klägers für die Seite XXX SE0 – Dienstleistungen erbracht worden seien. Die E-Mail verhält sich jedoch nicht zu der -vor dem Hintergrund der über Monate andauernden Geschäftsbeziehung – entscheidenden Frage, wann dies geschehen sein soll. Auch der mit Schriftsatz vom 01.09.2014 als Anlage (BI. XXX d. A.) übersandte Ausdruck der E-Mail des Beklagten vom 20.02.2011, in welcher er gegenüber dem Kläger mitteilt, dessen Arbeit mache sich langsam bemerkbar, vermag eine Leistungserbringung des Klägers in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht zu belegen.

 

Da der Kläger einen Nachweis über den beklagtenseits bereits erstinstanzlich bestrittenen Ausgleich der zu den Akten gereichten Rechnungen (Anl. XXX f. d. A.) über angeblich im Rahmen seiner Leistungserbringung beauftragte Fremdleistungen der XXX nicht erbracht hat, brauchte die Kammer über die Frage – auch insoweit bestehen Bedenken- ob allein der Nachweis des Einkaufes von Fremdleistungen Rückschlüsse auf die vertraglich geschuldete Dienstleistungserbringung zulässt, nicht zu entscheiden.

 

Der Zahlungsantrag war daher abzuweisen.

 

Ein Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten, vorgerichtlich zur Durchsetzung des vermeintlichen Hauptanspruchs entstandenen Rechtsanwaltskosten scheidet mangels Verzugs des Beklagten ebenfalls aus, §§ 280, 281, 286 BGB.

 

Da eine dem Einzug zugrundeliegende Forderung, wie bereits ausgeführt, nicht bestand, kann der Kläger auch die Erstattung der ihm entstandenen Rücklastschriftgebühren nicht verlangen, § 280 BGB.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr.10, 713 ZPO, § 26 Nr.8 EGZPO