Urteil OLG Dresden

 

Aktenzeichen: 14 U 1997/15

 

Im Namen des Volkes

 

Endurteil

 

In dem Rechtsstreit

 

XXX -Klägerin und Berufungsklägerin-

 

Prozessbevollmächtigte: XXX

 

gegen

 

XXX -Beklagte und Berufungsbeklagte-

 

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Andreas Gerstel, Grabenstraße 63, 48268 Greven

 

wegen Forderung

 

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

 

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht XXX,

 

Richter am Oberlandesgericht XXX und

 

Richterin am Amtsgericht XXX

 

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom XXX

 

für Recht erkannt:

 

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 27.11.2015, Az. 41 HK 0 60/14, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise geändert zur Klarstellung insgesamt wie folgt gefasst:

 

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.500 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.000,00 EUR seit 5.12.2013 und aus 1.500 EUR seit 29.1.2014 zu zahlen.

 

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

 

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

 

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

 

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Streitwert für das Berufungsverfahren: 47.800,00 €

 

Gründe

 

Die Klägerin, eine BGB-Gesellschaft aus Rechtsanwälten, macht Vertragsstrafen- und Unterlassungsansprüche gegen die beklagte Rechtsanwältin geltend.

 

Das Landgericht hat mit Urteil vom 27.11.2015, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, die Prozessführung der Klägerin verfolge sachfremde Ziele und sei rechtsmissbräuchlich.

 

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

 

Die Klägerin beantragt nach Klagerücknahme in Höhe der Hälfte der geltend gemachten Vertragsstrafenansprüche zuletzt, das Urteil des Landgerichts Dresden Az. 41 HK 0 60114 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

 

1. an die Klägerin 5.100 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16.11.2013 zu zahlen

 

2. an die Klägerin 3.750 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.11.2013 zu zahlen

 

3. an die Klägerin 2.550 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

 

4. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Schriftsätze mit dem Briefkopf zu verwenden, wie ersichtlich aus der Anlage

 

a. XXX

 

b. XXX,

 

wenn die Beklagte über keine Anwaltszulassung verfügt und lediglich ein Kanzleiabwickler bestellt ist und dies ausschließlich durch den Hinweis „in Abwicklung für XXX“ unterhalb der Unterschrift des Abwicklers kenntlich gemacht ist.

 

5. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, wie aus der Anlage XXX ersichtlich, für sich den Terminus „Bußgeldanwalt“ zu verwenden.

 

6. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen im Antrag zu Ziffer 4.-5. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

 

Die Beklagte beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsniederschrift vom XXX sowie die wechselseitigen Schriftsätze mitsamt Anlagen Bezug genommen.

 

II.

 

Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet.

 

A. Die Klage ist zulässig. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs greift hier nicht durch. Die Erhebung vertraglicher Ansprüche, insbesondere der Zahlungsansprüche nach den Klageanträgen 1.-3. ist nicht durch § 8 Abs. 4 UWG, sondern nur durch die allgemeinen Grenzen des § 242 BGB beschränkt (BGH WRP 2012, 1086 — Missbräuchliche Vertragsstrafe).

 

Wie vom Landgericht wiedergegeben, mögen die Ausführungen der Klägerseite im Prozess den erforderlichen sachlichen Bezug oftmals vermissen lassen. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass mit der Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht das Ziel, die Beklagte als Unterlassungsschuldnerin zur zukünftigen Beachtung ihrer Verpflichtungen anzuhalten und die Klägerin der Notwendigkeit des Schadensnachweises zu entheben, verfolgt wird. Missbräuchlich muss nach § 242 BGB sein, dass und nicht wie, d.h. mit welchen Formulierungen, der Anspruch geltend gemacht wird.

 

Dies gilt auch im Rahmen von § 8 Abs. 4 UWG und damit hinsichtlich der Klageanträge 4. und 5. Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt (BGH GRUR 2012, 286 Rn 13 — Falsche Suchrubrik). Dass es von der Klägerin missbräuchlich sei, die beiden Unterlassungsansprüche geltend zu machen, ist im Streitfall weder dargetan noch von Amts wegen ersichtlich. Eine zum Teil verfehlte Ausdrucksweise und nicht auf das Prozessziel gerichtete Argumentation genügen hierfür nicht.

 

B. Der Klägerin steht der mit Klageantrag Ziff. 1. verfolgte Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus § 339 S. 2 BGB zu, allerdings nur in Höhe von 500,00 EUR.

 

1. Zwischen den Parteien ist ein strafbewehrter Unterlassungsvertrag zustande gekommen, indem die Klägerin die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 28.10.2013 (XXX) angenommen hat.

 

Der Schuldner muss stets damit rechnen, dass der Gläubiger das Angebot angenommen hat, § 151 S. 1 BGB (BGH GRUR 2919, 355 Rn 21 —Testfundstelle).

 

2. Gegen den strafbewehrten Unterlassungsvertrag hat die Beklagte auch schuld­haft verstoßen und sonach eine Vertragsstrafe verwirkt.

 

Die mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Zuwiderhandlungen hat die Be­klagte — wie von der Klägerin geltend gemacht – nicht hinreichend substantiiert bestritten. Als Zuwiderhandlung ist dabei auch beachtlich, wenn bisherige Ver­stöße in der Internetpräsenz nicht beseitigt werden. Solche fortbestehenden Verstöße durch die Benennung ehemaliger Mitarbeiter und die Aussage zu ei­nem früheren Geschäftsbeginn hat die Klägerin detailliert vorgetragen und ins­besondere in den Schriftsätzen vom 20.7.2015 und 21.7.2015 unter Vorlage von Ausdrucken und Videodateien aufgezeigt. Dies hat die Beklagte nur pau­schal bestritten, indem sie vorträgt, alle Inhalte mit den Vorwürfen der Beklag­ten beseitigt zu haben. So bleibt schon unklar, ob sich das nur auf die mit der Abmahnung gerügten Vorwürfe oder auch kerngleiche Verstöße auf anderen Unterseiten der Homepage der Beklagten bezieht, wie sie dann auch Gegen­stand der Vertragsstrafenforderung sind. Welche Passagen entfernt wurden, wird ebenso wenig dargelegt wie die Vorgehensweise hierzu. Vollständigkeit und Kontrolle der Beseitigung werden nur allgemein behauptet, ohne dies kon­kret darzulegen. Eine Dokumentation zum Vorgang der Beseitigung oder deren Ergebnis etwa durch Ausdrucke der bereinigten Webseite fehlt. Dass demge­genüber die Dokumentation durch die Klägerin durch einen im Cache gespei­cherten Favoriten ungeeignet sei, wäre erst nachrangig bedeutsam, zumal nicht geltend gemacht wird, dass dies sowohl bei Rechtsanwalt XXX als auch bei Rechtsanwalt XXX durch Einstellung von Proxy-Servern der Fall ge­wesen sein soll.

 

Das Verschulden des Schuldners wird vermutet, so dass er sich entlasten muss (BGHZ 121, 13, 20 — Fortsetzungszusammenhang). Dabei haftet der Schuldner auch für ein schuldhaftes Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen, hier von XXX und XXX. Eine unvollständige Beseitigung der Passagen von der Webseite erfolgte schuldhaft und wurde von der Beklagten bei der erforderlichen Kontrolle aus vermutetem Eigenverschulden nicht er­kannt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn 154).

 

3. Die somit dem Grunde nach verwirkte Vertragsstrafe entspricht jedoch in der von der Klägerin zunächst eingeklagten Höhe von 10.200 EUR nicht der Billig­keit und bleibt auch in der zuletzt ermäßigten Höhe von 5.100 EUR übersetzt. Für die Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe kommt es neben den Erwägungen der Parteien in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Ver­tragsstrafe und auf ihre Funktion der Vermeidung weiterer Zuwiderhandlungen, mithin auf die Beurteilung der Schwere und des Ausmaßes der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschul­den des Verletzers und auch auf deren weitere Funktion als pauschalierter (Mindest-)Schadensersatz an (BGH GRUR 1994, 164 — Vertragsstrafebemes­sung).

 

Dabei hat hier Berücksichtigung zu finden, dass der Verstoß zeitlich auf wenige Tage (28.10.2013 bis 1.11.2013) begrenzt war. Inhaltlich erschöpfte er sich dar­in, die erforderlichen Änderungen auf der Webseite nicht vollständig umgesetzt zu haben. Das Gewicht des Verstoßes erscheint auch insoweit geringer, als er sich auf Bereiche in der Internetpräsenz zum Erb- und Wettbewerbsrecht und im Impressum (XXX) bezieht, die zuvor nicht Anlass für die Unterwerfung waren („Übersicht über die Rechtsgebiete“ XXX). Dahinstehen kann, ob das Belassen dieser Passagen im Netz — wie von der Beklagten geltend gemacht und angesichts der weiteren unstreitig erfolgten Änderungen insbesondere hin­sichtlich der gerügten Passagen ohne weiteres nachvollziehbar — aus Verse­hen erfolgte. Eine Steigerung des nur geringen Verschuldens ist jedenfalls nicht ersichtlich. Auch bildet das zeitgleiche und nur teilweise Belassen des Internet­auftritts bei natürlicher Betrachtung einen einheitlichen Lebensvorgang, so dass bei beiden Verstößen von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist. Die Beklagte hatte sich auch nicht seit längerem auf eine Änderung einzustel­len, sondern erst seit der Abmahnung vom 21.10.2013 (XXX). Wie in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall (Urteil vom 27.9.2011 – 5 U 137/10, WRP 2012, 247) hat das Fehlverhalten der Beklagten die Bagatellschwelle na­hezu unterschritten, so dass die Bestimmung der Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 EUR, zuletzt 5.100 EUR nicht nach billigem Ermessen erfolgte und die Bestimmung demzufolge hier durch Urteil zu treffen und mit 500,00 EUR zu bemessen ist, § 315 BGB.

 

C. Auch die mit den Klageanträgen Ziff. 2. und 3. verfolgten Zahlungsansprüche stehen der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach zu, § 339 S. 2 BGB. Auch hier ist aber nach dem Hamburger Brauch eine Herabsetzung von 3.750 EUR auf 500,00 EUR und von 2.550,00 EUR auf 1.500,00 EUR geboten.

 

1. Die Beklagte hat sich mit strafbewehrter Unterlassungserklärung vom 9.8.2013 (XXX; BI. 52 dA) strafbewehrt verpflichtet, auf Briefbögen nicht mit der Bezeichnung „Bußgeldanwälte“ oder „Bussgeldanwälte“ zu werben. Die Klägerin hat dieses Angebot mit Schriftsatz vom 18.8.2013 (XXX; Bl. 53 dA) angenommen. Gegen den strafbewehrten Unterlassungsvertrag hat die Beklagte schuldhaft verstoßen und sonach eine Vertragsstrafe verwirkt.

 

Sie hat Schriftsätze vom 6.11.2013 (XXX; BI. 54 dA) und 21.1.2014 (XXX; BI. 125 dA) mit der Bezeichnung Bussgeldanwalte bzw. Bussgeldanwälte an das Landgericht Münster gesandt. Die Abweichung stellt eine kerngleiche Handlung dar, die vom Unterlassungsvertrag erfasst wird (vgl. BGH GRUR 1997, 931 — Sekundenschnell). Die Parteien wollten jede Bezeichnung erfassen, die unabhängig von der Schreibweise z.B. mit Umlaut oder ß dem Begriff Bußgeldanwalt entspricht. Da die Beklagte mit den Angaben im Briefkopf darauf ab- zielt, den Verkehr für die Inanspruchnahme ihrer Leistungen zu gewinnen, stellt die Gestaltung und Verwendung des Briefkopfes ein werbendes Verhalten dar (vgl. BGH GRUR 1997, 925 Rn 18 — Ausgeschiedener Sozius).

 

Allerdings ist für die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe zu berücksichtigen, dass es sich um Schriftsätze an das Landgericht Münster in einem Verfahren der Klägerin gegen die Beklagte handelte und der Kreis des angesprochenen Verkehrs begrenzt war. Der Schutzzweck des Unterlassungsvertrages erstreckte sich nicht auf eine – ohnehin erfolglose – Werbung gegenüber der Klägerin, noch dazu einem Prozess gegen sie. Auch hatte die Beklagte die ca. 5.000 Briefköpfe mit dem Aufdruck „Bussgeldanwälte“ oder ähnlichem vernichten lassen, so dass es sich um Ausreißer handelte. Die Gefährlichkeit des Verstoßes und das Verschulden sind deshalb als geringfügig zu bewerten. Für den ersten Verstoß erscheint dem Senat wiederum (s.o. B) eine Vertragsstrafe von 500,00 EUR statt 3.750 EUR angemessen. Hinsichtlich des zweiten Verstoßes ist erhöhend die zwischenzeitliche Abmahnung vom 8.11.2013 (XXX, BI. 77 dA) zu berücksichtigen. Allerdings hat die Klägerin den zweiten Verstoß selbst nicht für so schwerwiegend erachtet, weil sie eine geringere Vertragsstrafe als beim ersten Verstoß (2.550,00 EUR im Vergleich zu 3.750,00 EUR) ansetzte. Der Senat hält eine Vertragsstrafe von 1.500,00 EUR unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls für angemessen und ausreichend.

 

D. Die mit den Klageanträgen Ziff. 4. und 5. verfolgten Unterlassungsansprüche bestehen nicht.

 

1. Die Beklagte war aus der Anwaltschaft ausgeschieden; seit XXX.2014 war ein Abwickler für die Kanzlei bestellt. Er hat nach dem Vortrag der Klägerin ihren Briefkopf, der den Anschein erwecke, dass sie Rechtsanwältin sei, in den angegriffenen Schriftsätzen vom 31.12.2014 (XXX; BI. 188-195 dA) genutzt und dabei mit dem Zusatz „in Abwicklung für XXX“ unterzeichnet. Den Briefkopf hat damit nicht — wie im Verbotsantrag beschrieben — die Beklagte verwendet. Entgegen der Auffassung der Klägerin haftet die Beklagte auch nicht für die Verwendung des Briefkopfs durch den Abwickler.

 

2. Auch in der beanstandeten Nutzung des Kfz XXX, amtliches Kennzeichen XXX, mit der Aufschrift „Bussgeldanwalt 24 H XXX XXX“ (XXX, Bl. 306 dA) liegt keine Verwendung dieser Bezeichnung durch die Beklagte. Das Fahrzeug stand nicht im Eigentum der Beklagten. Die Nutzung der Bezeichnung wurde mit Schreiben vom 29.5.2015 (XXX; BI. 308 ff dA) abgemahnt und mit Schriftsatz vom 12.6.2015 angegriffen (BI. 303 dA). Zu diesem Zeitpunkt durfte auch der Abwickler nicht mehr neue Mandate annehmen (seit XXX 2015); er hat dies auch nicht getan. Es fehlt deshalb an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Zudem ist weder dargetan noch ansonsten ersichtlich, dass die angegebene Mobilnummer der Beklagten zuzuordnen war; vielmehr hatte sie seit über einem halben Jahr der Abwickler als Telefonhotline für Notfälle genutzt. Hierfür haftet die Beklagte nicht.

 

3. Nach § 55 Abs. 5 BRAO kann für die Kanzlei eines früheren Rechtsanwalts, dessen Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erloschen ist, ein Abwickler bestellt werden. Der Abwickler führt die laufenden Aufträge fort und gilt insofern als von den Mandanten bevollmächtigt, § 55 Abs. 2 Satz 2, 4 BRAO. Dadurch verliert der frühere Rechtsanwalt seine Rechtsstellung als beauftragter Rechts­anwalt des Mandanten für die Zukunft. Er haftet nicht für die Handlungen des Abwicklers, die dieser ab Bestellung in seinem Pflichtenkreis vornimmt (OLG Düsseldorf AnwBI 1997, 226; zu weiteren Nachweisen s. Rinkler, in: Zugehör/G.FischerNill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, Rdnr. 331 ff.).

 

Zudem steht hier nicht eine Haftung gegenüber dem auftraggebenden Mandan­ten in Rede, sondern ein behaupteter Unlauterkeitsverstoß. Die geschäftliche Handlung hat ausschließlich der Abwickler begangen, nicht die Beklagte (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 19.6.2015, BI. 346 dA; Schriftsatz vom 10.7.2015, BI. 355 f. dA). Es ist weder dargetan noch ansonsten ersichtlich, dass die Beklagte Täterin oder Teilnehmerin ist.

 

Sie haftet entgegen der Auffassung der Klägerin hierfür auch nicht nach § 8 Abs. 2 UWG. Gesetzliche Vertreter des Unternehmensinhabers, die ihn auf­grund eines ihnen verliehenen Amtes vertreten (Insolvenzverwalter, Testa­mentsvollstrecker, Betreuer), sind nicht Beauftragte im Sine von § 8 Abs. 2 UWG (Köhler/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn 2.42). Der innere Grund für die Zu­rechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten nach § 8 Abs. 2 UWG liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber (vgl. BGH GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Neh­mer). Beides ist hinsichtlich des Abwicklers für einen früheren Rechtsanwalt nicht gegeben. Der Abwickler steht in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsver­hältnis, das ihn zur ordnungsgemäßen und zweckentsprechenden Abwicklung der Kanzlei des früheren Rechtsanwalts verpflichtet (Kleine-Cosack, BRAO, § 55 Rn 5). Der Kanzleibetrieb des früheren Rechtsanwalts wird dadurch nicht erweitert, sondern zum Schutz der Mandanten und zur Wahrung einer funktio­nierenden Rechtspflege abgewickelt. Der frühere Rechtsanwalt und der Ab­wickler werden nacheinander tätig. Der Abwickler ist an Weisungen des frühe­ren Rechtsanwalts nicht gebunden; dieser hat deshalb auch keine Möglichkeit, auf den Abwickler einzuwirken.

 

E. Zu verzinsen sind die Vertragsstrafeansprüche nicht seit dem 16.11.2013 bzw. dem 20.1.2013, sondern nach §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als Folgetag nach Eintritt der Rechtshän­gigkeit. Vor Eintritt der Rechtshängigkeit befand sich die Beklagte mit der Zahlung der Vertragsstrafe nicht in Verzug; die Vertragsstrafe stellt auch keine Entgeltforderung dar.

 

F. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vor­läufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für eine Zulassung der Re­vision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Das Urteil beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall. Die entscheidungser­heblichen rechtlichen Probleme haben mit den zitierten höchstrichterlichen Entschei­dungen eine Klärung gefunden. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

 

Kammergericht

 

Beschluss

 

Geschäftsnummer: 5 W 176/16

 

91 O 42/15 Landgericht Berlin

 

In dem Ordnungsmittelverfahren

 

zu dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

 

1. XXX

 

2. der XXX AG,

 

vertreten d. d. Geschäftsführer XXX, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

 

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwalt XXX

 

Rechtsanwalt Andreas Gerstel, Grabenstraße 63, 48268 Greven –

 

gegen

 

die XXX Rechtsanwälte GbR, vertreten d. d. Gesellschafter XXX,

 

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

 

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX

 

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht XXX, die Richterin am Kammergericht XXX und den Richter am Kammergericht XXX am 30. September 2016 beschlossen:

 

1. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin vom 3. März 2016 in der berichtigten Fassung vom 31. März 2016 – 91 0 42/15 – geändert und der Ordnungsgeldantrag der Gläubigerin vom 4. Februar 2016 zurückgewiesen.

 

2. Die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens beider Instanzen hat die Gläubigerin zu tragen.

 

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.750,- Euro festgesetzt.

 

Gründe

 

Die Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin untersagte der Schuldnerin durch die am 20. Febru­ar 2015 zugestellte Beschlussverfügung vom 16. Februar 2015, außergerichtliche Rechtsdienstleisungen anzubieten und/oder zu erbringen und/oder für diese zu werben oder werben zu lassen, es sei denn, sie verfügt über eine Erlaubnis nach dem Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen oder nach einem anderen Gesetz, wenn es sich bei den Leistungen um die rechtliche Beurteilung von Onlineshops und/oder die rechtliche Beratung von deren Betreibern und/oder die Erstellung von Rechtstexten für die Onlineshops handelt, darunter insbesondere Widerrufsbelehrungen, AGB, Pflichtinformationen im Fernabsatz und/oder Datenschutzerklärungen, insbesondere unter der Bezeichnung „Abmahnschutzbrief“.

 

In der Antragsschrift hatte die Antragstellerin u.a. vorgetragen, ausweislich des Impressums der Internetseite „XXX “ und der dort vorgehaltenen „Allgemeinen Beratungsbedin­gungen für den Abmahnschutzbrief der XXX GmbH“ habe die Schuldnerin Rechtsdienst­leistungen angeboten. Die Schuldnerin gab eine Abschlusserklärung ab. Danach wurde das Ver­fahren wegen des Widerspruchs des am hiesigen Verfahren nicht beteiligten Antragsgegners zu 1 an die Kammer für Handelssachen verwiesen.

 

Am 15. Oktober 2015 verhängte die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen aufgrund eines Ordnungsmittelantrages der Antragstellerin gegen die Schuldnerin wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft. Das diesbezügliche Beschwerdeverfahren ist beim Senat unter dem Aktenzeichen 5 W 30/16 anhängig.

 

Unter dem 3. März 2016 verhängte die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen aufgrund eines zweiten Ordnungsmittelantrages gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 20.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft. Der Schuldnerin wurde vorgeworfen, mit ihrem Internetauftritt unter „XXX“ weiterhin außergerichtliche Rechtsdienstleistungen beworben zu haben. Die Schuldnerin hat dem entgegen gehalten, dass im Impressum der Internetseite, in den dort vorgehaltenen AGB, in der Datenschutzerklärung und im Bestellformular des Abmahnschutzbriefes die Kanzlei des Rechtsanwalts XXX als Vertragspartner der Rechtsdienstleistungen bezeichnet gewesen sei. Die Schuldnerin sei lediglich als Vermittlerin des Auftrags an die Kanzlei XXX in Erscheinung getreten.

 

Die Schuldnerin hat sofortige Beschwerde eingelegt und über ihre bisherigen Einwendungen hinaus geltend gemacht, dass die Kammer über den Ordnungsmittelantrag hätte in voller Besetzung entscheiden müssen. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

 

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 793, § 567, § 569 ZPO zulässig. Sie ist auch begründet, weil das beanstandete Verhalten der Schuldnerin nicht in den Kernbereich des gerichtlichen Verbots fällt.

 

1.

 

Das Verbot umfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Die Reichweite eines Unterlassungstitels ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der gesamten Entscheidung, gegebenenfalls auch unter Heranziehung der Klage- oder Antragsbegründung, zu ermitteln (BGH GRUR 2010, 855, Tz 17 in juris – Folienrollos).

 

Hier lag dem, abgesehen von dem Insbesondere-Zusatz, abstrakt gefassten Unterlassungstitel ein Angebot und die Werbung der Schuldnerin für von ihr im Rahmen eines „Abmahnschutzbriefes“ zu erbringende Rechtsdienstleistungen zugrunde. Die Zurechnung des Angebots und der Werbung an die Schuldnerin als Anbietende bzw. Werbende wurde in der Antragsschrift mit der Nennung der Schuldnerin im Impressum, in den auf deren Website vorgehaltenen AGB (die Schuldnerin wurde dort als Vertragspartnerin der Rechtsdienstleistungen aufgeführt) und mit der Gestaltung der Website (u.a. „Wir behalten die Rechtslage für Sie im Blick“ und „Unsere Leistungen für Ihre rechtssichere Online-Präsenz im Komplettpaket“) begründet. Auf dieser, fraglos die Urheberschaft der Schuldnerin belegenden Sachlage hat das Landgericht die Schuldnerin wegen des rechtswidrigen Angebots, der Erbringung und/oder des Bewerbens ihrer unerlaubten Rechtsdienstleistungen zur Unterlassung verurteilt.

 

Das von der Gläubigerin mit ihrem Ordnungsmittelantrag beanstandete Verhalten der Schuldnerin geht über das Charakteristische der dem abstrakten Verbot zugrundeliegenden konkreten Verletzungsform hinaus:

 

a)

 

Im Tatsächlichen ist davon auszugehen, dass im Impressum des Internetauftritts der Schuldnerin im angeblichen Verletzungszeitpunkt als Vertragspartner und Erbringer der Rechtsdienstleistungen Rechtsanwalt XXX angegeben war und die Schuldnerin den Kanzlei-Auftrag zwischen Interessenten des Abmahnschutzbriefes und Rechtsanwalt XXX (lediglich) vermittelt hat. Die Gläubigerin hat den diesbezüglichen Vortrag der Schuldnerin zwar bestritten. Sie ist indes bereits im parallelen Beschwerdeverfahren zum ersten Ordnungsgeldbeschluss 5 W 30/16 mit Verfügung vom 24. Mai 2016 darauf hingewiesen worden, dass es ihr als Gläubigerin obliegt, dazu vorzutragen, wer im Zeitpunkt eines angeblichen Titelverstoßes im Impressum der Seite „XXX“ als Anbieter der Rechtsdienstleistungen angegeben war. Denn der Gläubiger ist für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das titulierte Verbot darlegungs- und beweispflichtig (OLG Nürnberg WRP 1999, 1184, Tz 4 und 13 in juris; Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn 6.8). Entsprechendes gilt für den seitens der Schuldnerin vorgetragenen Inhalt der auf der Website der Schuldnerin vorgehaltenen AGB

 

(„ § 1… Der Rechtsberatungsvertrag für den Abmahnschutzbrief kommt zustande mit Rechtsanwalt XXX….“), der Datenschutzerklärung („..Sie können auf dieser Website Dienstleistungen in Anspruch nehmen, die von Rechtsanwalt XXX angeboten werden…“) sowie des Bestellformulars des Abmahnschutzbriefes, das Rechtsanwalt XXX als Adressaten ausweist.

 

b)

 

Das Charakteristische an dem der Schuldnerin verbotenen Verhalten bestand im Anbieten, der Erbringung und/oder der Bewerbung (eigener) Rechtsdienstleistungen. Dazu, ob diese Begehungsweisen auch dann als erfüllt anzusehen sind, wenn die Website der Schuldnerin im Impressum und andernorts einen Rechtsanwalt (oder Rechtsanwälte) als Leistungserbringer und Vertragspartner aufführt, dessen (deren) Leistungen von der Schuldnerin (lediglich) vermittelt wer­den, verhält sich die Beschlussverfügung nicht, weil ein solcher Sachverhalt seinerzeit nicht zu würdigen war. Ob bei einer solchen Gestaltung der Website ein Verstoß gegen das Rechtsbera­tungsgesetz oder gegebenenfalls andere Bestimmungen vorliegt, bleibt einer materiell-rechtlichen Prüfung in einem Erkenntnisverfahren vorbehalten (vgl. BGH GRUR 2013, 1071 – Umsatzanga­ben, Tz 17 und 18 in juris). Im Ordnungsmittelverfahren kann hierüber nicht befunden werden.

 

c)

 

Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die der Ordnungsmittelverhängung zugrunde gelegte Wer­bung der Schuldnerin für außergerichtliche Rechtsdienstleistungen nicht in den Verbotsbereich fällt. Denn das Werbeverbot wurde, wie oben ausgeführt, hinsichtlich von der Schuldnerin selbst angebotener und/oder zu erbringender Dienstleistungen ausgesprochen.

 

d)

 

Soweit die Gläubigerin die Auffassung vertritt, dass der Webauftritt der Schuldnerin unabhängig vom Inhalt des Impressums, der AGB, der Datenschutzerklärung und des Bestellformulars insbe­sondere durch die Textfassung in der „Wir“-Form den Eindruck vermittele, diese trete als Anbiete­rin von Rechtsdienstleistungen auf und bewerbe diese, erfordert dies eine materiell-rechtliche Prüfung, ob und inwieweit der veränderte Webauftritt der Schuldnerin den – möglicherweise irre­führenden – Eindruck eines eigenen Angebots und dessen Bewerbung seitens der Schuldnerin erweckt. Diese Prüfung kann, wie unter b) ausgeführt, nicht im Vollstreckungsverfahren vorge­nommen werden.

 

2.

 

Da der angefochtene Beschluss bereits mangels Verstoßes gegen das titulierte Verbot aufzuhe­ben ist, kann die Frage, ob die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen über den Ordnungs­mittelantrag ohne Mitwirkung der Handelsrichter entscheiden durfte, dahin stehen. Gleichwohl weist der Senat im Hinblick auf die künftige Praxis beim Landgericht darauf hin, dass aus den vom OLG Hamburg genannten Gründen (Beschluss vom 6.05.2009 – 5 W 33/09 – , Magazindienst 2010, 312) grundsätzlich die vollbesetzte Kammer für Handelssachen über Ordnungsmittelanträge zu entscheiden haben dürfte (ebenso Tombrink in Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl., § 349 Rn 3; Spätgens in Ahrens, Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 67 Rn 3 a.E.; a.A. Stackmann in Mün­chener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 349 Rn 24).

 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Wertfestsetzung auf § 51 Abs. 2 bis 4 GKG.

 

Oberlandesgericht Koblenz

 

Aktenzeichen: 9 U 924/16

 

IM NAMEN DES VOLKES

 

URTEIL

 

In dem Rechtsstreit

 

XXX – Verfügungsbeklagte und Berufungsklägerin –

 

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Gerstel, Grabenstraße 63, 48268 Greven

 

gegen

 

XXX – Verfügungsklägerin und Berufungsbeklagte –

 

Prozessbevollmächtigte: XXX

 

wegen wettbewerbsrechtlicher Unterlassung (einstweilige Verfügung)

 

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Ober­landesgericht XXX, den Richter am Oberlandesgericht XXX und die Richterin am Oberlandes­gericht XXX auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 für Recht erkannt:

 

1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 30.06.2016 (Az. 40 105/16) aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung zurückgewiesen.

 

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

 

3. Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

 

Gründe:

 

I.

 

Durch das am 30.06.2016 verkündete Urteil hat die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Klägerin und Beklagte) eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanordnung im Wege der einstweiligen Verfügung erwirkt. Die Amtszustellung der Entscheidung an den Beklagtenvertreter erfolgte am 05.07.2016; die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils ist dem Klägervertreter am 14.07.2016 zugestellt worden.

 

Am 18.07.2016 hat die Klägerin eine beglaubigte Abschrift der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils per Post zum Zwecke der Zustellung von Anwalt zu Anwalt und vorab per Fax an den Beklagtenvertreter übermittelt, der das Empfangsbekenntnis nicht zurückgereicht hat. Am 01.08.2016 ist die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils per Gerichtsvollzieher an die Beklagte persönlich zugestellt worden.

 

Mit der Berufung beruft sich die Beklagte auf die nicht fristgerecht erfolgte Vollziehung der einstweiligen Verfügung und will die Aufhebung des Urteils erreichen.

 

II.

 

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

 

Die einstweilige Verfügung vom 30.06.2016 ist nicht innerhalb der von Amts wegen zu prüfenden Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO vollzogen worden.

 

Nach den vorgenannten Vorschriften muss eine einstweilige Verfügung innerhalb eines Monats vollzogen werden, wobei die Frist hier mit der Verkündung des Urteils am 30.06.2016 zu laufen begonnen hat. Die Vollziehung der Urteilsverfügung durch die Klägerin hätte deshalb bis zum 01.08.2016 (Montag) durch Parteizustellung der vollstreckbaren Urteilsausfertigung an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten bewirkt sein müssen, §§ 922 Abs. 2, 936, 191, 172 ZPO. Dies ist nicht der Fall.

 

Es fehlt bereits an jeglicher Zustellung einer vollständigen vollstreckbaren Urteilsausfertigung (1); die bewirkten Zustellungen der unvollständigen Entscheidungen genügen zudem nicht den Anforderungen an die Vollziehung einer Urteilsverfügung (2).

 

1. Wird in einer Entscheidung über ein wettbewerbsrechtliches Unterlassungsverbot – wie hier im Tenor des Urteils vom 30.06.2017 – auf Anlagen Bezug genommen, sind die konkret bezeichneten Schriftstücke zum Bestandteil der Entscheidung gemacht worden mit der Folge, dass sie als Anlage zum Urteil zu nehmen, mit selbigem zu verbinden und mit diesem zusammen zuzustellen sind (OLG Koblenz, Magazindienst 2013, 516). Ist die Beifügung der Anlagen im Rahmen der vom Gericht von Amts wegen vorzunehmenden Zustellung an den Gläubiger versehentlich unterblieben und setzt sich dieser Zustellungsfehler bei der gem. § 922 Abs. 2 ZPO vom Gläubiger an den Schuldner vorzunehmenden Zustellung fort, entlastet dies den Gläubiger bei einer verkündeten Urteilsverfügung nicht, weil er die Vollständigkeit des von ihm zu vollziehenden Verfügungsurteils zu überprüfen und gegebenenfalls auf dessen Vervollständigung hinzuwirken hat.

 

2. Im Übrigen ist das Verfügungsurteil nicht fristgerecht vollzogen worden.

 

2.1 Unstreitig ersetzt die von der Klägerin am 18.07.2016 veranlasste postalische Übersendung einer beglaubigte Abschrift der vollstreckbaren Urteilsausfertigung nicht die Parteizustellung der Entscheidung, weil schon die Zustellung von Anwalt zu Anwalt nach § 195 ZPO mangels Rückgabe eines unterschriebenen Empfangsbekenntnisses nicht nachgewiesen ist.

 

Dem Beklagtenvertreter ist auch zu keinem Zeitpunkt eine vollstreckbare Ausfertigung im Parteibetrieb zugestellt worden. Eine solche Zustellung erfolgte am 01.08.2016 nur an die Partei selbst; an das Büro des Beklagtenvertreters war am 18.07.2016 nur eine beglaubigte Fotokopie der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils mit vorbereitetem Empfangsbekenntnis – laut Anschreiben „gemäß § 195 ZPO i.V. mit § 174 Abs. 2 ZPO von Anwalt zu Anwalt“ – übermittelt worden, wie dem vorgelegten Fax-Ausdruck zu entnehmen ist.

 

2.2 Eine Heilung der Zustellungsmängel ist nicht erfolgt. Weder konnte die am 01.08.2016 erfolgte (fehlerhafte) Parteizustellung an die Beklagte persönlich durch die vorangegangene Faxübermittlung einer beglaubigten Abschrift an den Beklagtenvertreter noch diese am 18.07.2016 erfolgte Faxübermittlung durch die spätere Parteizustellung an die Beklagte nach § 189 ZPO geheilt werden.

 

Nach § 189 ZPO gilt ein Dokument bei Zustellungsmängeln als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Bei der in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantworteten Frage, was unter Zugang eines Dokuments zu verstehen ist, folgt der Senat im Hinblick auf die Formenstrenge von Zustellungsvorschriften im einstweiligen Verfügungsverfahren der engeren Auffassung, nach der es bei Beteiligung eines Rechtsanwalts als Zustellungsempfänger nicht ausreicht, wenn das Schriftstück nur in seinen Herrschaftsbereich gelangt ist. Vielmehr erfordert der Umstand, dass unter gewöhnlichen Umständen Gelegenheit zur Kenntnisnahme besteht, bei einem Rechtsanwalt zusätzlich die Bereitschaft zur Kenntnisnahme, wenn ihm das Schriftstück gerade nicht durch Gerichtsvollzieher, sondern auf andere Weise „zugestellt“ worden ist (vgl. OVG Hamburg, NVwZ, 2005, 235). Die Anforderungen bei der Zustellung an einen Rechtsanwalt würden allzu weit herabgesetzt, wenn es ausreichen würde, dass das Schriftstück in seinen Besitz gelangt ist und dadurch jede fehlerhafte Zustellung – an den falschen Adressaten oder in falscher Form an den richtigen Adressaten – geheilt werden könnte. Nach Sinn und Zweck der Heilungsmöglichkeit gern. § 189 ZPO sollen Verstöße gegen Zustellungsvorschriften aber nur dann ohne Rechtsfolgen bleiben, wenn der Zweck der Zustellung auch ohne ihre Einhaltung erreicht wurde, insbesondere das zuzustellende Schriftstück so in die Hand des Empfängers gelangt ist, wie es bei ordnungsgemäßer Zustellung geschehen wäre (OVG Hamburg, aaO). Bei nicht durch Parteibetrieb erfolgter Zustellung an einen Rechtsanwalt gilt ein Schriftstück bei Zustellung gegen Empfangsbekenntnis aber erst in dem Zeitpunkt zugestellt, zu dem der Rechtsanwalt von dem Zugang Kenntnis erlangt und bereit ist, die Zustellung entgegenzunehmen.

 

Das Verfügungsurteil vom 30.06.2016 ist damit nicht fristgerecht vollzogen worden, sodass es auf die Berufung der Beklagten aufzuheben ist.

 

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.