Herr Diwok beantragt,

„der besonderen Dringlichkeit wegen auf dem Wege der Einstweiligen Verfügung […] dem Antragsgegner zu untersagen:

I.) Im Geschäftlichen Verkehr Squashsaiten die in ihrer Materialkomposition und Konstruktion nicht aus geflochtenem Titanium bestehen als aus geflochtenem Titanium bestehend zu bewerben, anzubieten oder zu verkaufen. […]“

Die Abmahnung Sandro Diwok

Mit der Abmahnung vom 26.05.2016 teilt der Abmahner mit, dass er es gut finde, dass der Abgemahnte als Besaitungsprofi 7 Squashsaiten im Angebot habe und sich bemühen würde, eine vernünftige Auswahl anzubieten. Bei der Durchsicht seiner Angebote sei Herr Diwok jedoch auf etwas gestoßen, was einem Profi nicht passieren dürfe. Die X 9 sei zwar eine sehr gute und auch geflochtene Saite aber die Oberfläche bestünde aus geflochtenem CO Polymer und nicht wie von dem Abgemahnten angegeben aus geflochtenem Titanium.

Der Abgemahnte habe es natürlich ab sofort zu unterlassen, derartige Angebote auf seiner Website zu führen, um die Wiederholungsgefahr auszuschließen eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben, die der Abmahner als Entwurf beilegen würde. Am Ende des Schreibens weist der Abmahner auf folgendes hin: „Liegt mir bis 05.06.2016 die nachfolgend als Entwurf zu sehende UVE nicht von Ihnen unterschrieben vor, sehen wir uns vor Gericht.“

Sachverhalt zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

Herr Diwok führt aus, dass der Abgemahnte keinerlei Reaktion auf die Abmahnung gezeigt habe. Die fehlerhafte Angabe des Materials stelle einen groben Verstoß sowohl gegen die Berufsethik als auch gegen das Wettbewerbsgesetz dar.

Zur Begründung führt er aus, dass ihm selbst eine Saite vorliege, die sich genauso angreife wie die von dem Antragsgegner angebotene Oliver SQ X9. Diese Saite habe die gleiche Kalibergröße (Durchmesser), rieche wie die SQ X9, sehe genauso aus wie diese und könne selbst von sensibelsten Kunden gleich beim Schläger nicht unterschieden werden. Bei dieser dem Antragsteller vorliegenden Saite sei laut Fabrikant kein Titanium verwendet worden.

Abmahnung Sandro Diwok und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

wegen angeblicher feherlhafter Materialangabe bei Verkauf von Squashsaiten

Stand: 06/2016

Gehören Sie jetzt auch zu denjenigen die glauben, dass mein Mandant sämtliche Kosten übernehmen muss?

Langsam, lieber Leser.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2, 925 ZPO aufzuheben, weil sie nicht fristgerecht binnen Monatsfrist vollzogen worden ist.

Das Urteil des Landgericht X wurde am 30.6.2016 verkündet. Die Berufungsbeklagte hätte die Vollziehung der Urteilsverfügung binnen eines Monats ab Verkündung des Urteils (30.6.2016) – bis spätestens zum 1.8.2016 – bewirken müssen, um die Bestandskraft der Urteilsverfügung zu erhalten.

Die Urteilsverfügung wurde dem Unterzeichner von Amts wegen am 5.7.2016 zugestellt. Eine Parteizustellung an den Unterzeichner erfolgte nicht. Da die Berufungsklägerin im Verfahren vor dem Landgericht X vom Unterzeichner vertreten war, hätte eine Parteizustellung nach § 172 ZPO zwingend bis spätestens zum 1.8.2016 an den Unterzeichner erfolgen müssen.

vgl. OLG Celle GRUR 1998, 77

Die Amtszustellung der Urteilsverfügung (§ 317 I 1 ZPO) genügt für die Vollziehung nicht.

vgl. BGHZ 138, 166; OLG Köln GRUR 1993, 415, 416; OLG Stuttgart GRUR-RR 2009, 194; OLG Jena GRUR-RR 2011, 436

Bei Urteilsverfügungen muss zusätzlich eine Parteizustellung (§§ 191 ff ZPO) erfolgen.

vgl. BGH WRP 1989, 514, 517; Teplitzky Kap 55 Rn 42

Die Urteilsverfügung ist dem Unterzeichner von der Berufungsbeklagten bis heute nicht zugestellt worden. Dies wird vom Unterzeichner anwaltlich versichert.

Gemäß §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft. Die Urteilsverfügung ist mit Wirkung ex tunc aufzuheben.

So sollen Sie sich während Ihres Urlaubes verhalten

Liebe Shopbetreiber, eBay Händler, Amzaon Verkäufer, bevor die mit Ihrer(m) Liebsten oder der Familie in den Urlaub fahren, sorgen Sie bitte unbedingt dafür, dass jemand Ihre Post durchsieht. Gelbe Briefumschläge oder Zustellungen z.B. vom Gericht oder einem Gerichtsvollzieher sollten keinesfalls ungeöffnet bis zur Rückkehr aus dem Urlaub einfach unbearbeitet liegengelassen werden.

Veranlassen Sie unbedingt, dass sich jemand um Ihre Post kümmert. Geben Sie der Person konkrete Anweisungen, was mit der Post gemacht werden soll.

Das billige Ermessen des Gläubigers

Immer wieder erschrecken Abgemahnte wenn Sie hören, dass Ihr Abmahner im Falle eines Verstoßes gegen den Unterlassungsvertrag zunächst eine Summe nach billigem Ermessen bestimmen und einfordern kann. Ihnen erscheint es im Vorfeld meist sinnvoller, eine konkrete Vertragsstrafe zu vereinbaren. Dem ist nicht so. Denn wenn Sie eine konkrete Vertragsstrafe vereinbaren würden, dann würden Sie sich selbst die gerichtiche Überprüfungsmöglichkeit nehmen. Daher sollte eine Unterlassungserklärung stets nach Hamburhger Brauch formuliert werden.

In der Praxis erscheinen auch mir oftmals die Vertragsstrafenforderungen unangemessen, lebensfern und maßlos übersetzt. Nur extrem selten werden meiner Einschätzung nach realistische Vertragsstrafen gefordert.

Wie kommt es dazu? Ist es die Gier des Unterlassungsgläubigers? Will der Unterlassungsgläubiger durch eine sehr hohe Ausgangsforderung mehr Verhandlungsspielraum erreichen? Ganz nach dem Motto: Ich fordere mal 10.000 EUR und wenn es dann „nur“ 5.000 EUR werden ist es auch ok. Die Beweggründe werde auch ich wohl nie erfahren. Die Wahrheit liegt wahrscheinlich in der Mitte.

B. Der Klägerin steht der mit Klageantrag Ziff. 1. verfolgte Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus § 339 S. 2 BGB zu, allerdings nur in Höhe von 500,00 EUR.

1. Zwischen den Parteien ist ein strafbewehrter Unterlassungsvertrag zustande gekommen, indem die Klägerin die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 28.10.2013 (XXX) angenommen hat. Der Schuldner muss stets damit rechnen, dass der Gläubiger das Angebot angenommen hat, § 151 S. 1 BGB (BGH GRUR 2919, 355 Rn 21 —Testfundstelle).

2. Gegen den strafbewehrten Unterlassungsvertrag hat die Beklagte auch schuld­haft verstoßen und sonach eine Vertragsstrafe verwirkt.

…

Das Verschulden des Schuldners wird vermutet, so dass er sich entlasten muss (BGHZ 121, 13, 20 — Fortsetzungszusammenhang). Dabei haftet der Schuldner auch für ein schuldhaftes Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen, hier von XXX und XXX. Eine unvollständige Beseitigung der Passagen von der Webseite erfolgte schuldhaft und wurde von der Beklagten bei der erforderlichen Kontrolle aus vermutetem Eigenverschulden nicht er­kannt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn 154).

3. Die somit dem Grunde nach verwirkte Vertragsstrafe entspricht jedoch in der von der Klägerin zunächst eingeklagten Höhe von 10.200 EUR nicht der Billig­keit und bleibt auch in der zuletzt ermäßigten Höhe von 5.100 EUR übersetzt. Für die Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe kommt es neben den Erwägungen der Parteien in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Ver­tragsstrafe und auf ihre Funktion der Vermeidung weiterer Zuwiderhandlungen, mithin auf die Beurteilung der Schwere und des Ausmaßes der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschul­den des Verletzers und auch auf deren weitere Funktion als pauschalierter (Mindest-)Schadensersatz an (BGH GRUR 1994, 164 — Vertragsstrafebemes­sung).

Dabei hat hier Berücksichtigung zu finden, dass der Verstoß zeitlich auf wenige Tage (28.10.2013 bis 1.11.2013) begrenzt war. Inhaltlich erschöpfte er sich dar­in, die erforderlichen Änderungen auf der Webseite nicht vollständig umgesetzt zu haben. … Dahinstehen kann, ob das Belassen dieser Passagen im Netz — wie von der Beklagten geltend gemacht und angesichts der weiteren unstreitig erfolgten Änderungen insbesondere hin­sichtlich der gerügten Passagen ohne weiteres nachvollziehbar — aus Verse­hen erfolgte. Eine Steigerung des nur geringen Verschuldens ist jedenfalls nicht ersichtlich. Auch bildet das zeitgleiche und nur teilweise Belassen des Internet­auftritts bei natürlicher Betrachtung einen einheitlichen Lebensvorgang, so dass bei beiden Verstößen von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist. Die Beklagte hatte sich auch nicht seit längerem auf eine Änderung einzustel­len, sondern erst seit der Abmahnung vom 21.10.2013 (XXX). Wie in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall (Urteil vom 27.9.2011 – 5 U 137/10, WRP 2012, 247) hat das Fehlverhalten der Beklagten die Bagatellschwelle na­hezu unterschritten, so dass die Bestimmung der Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 EUR, zuletzt 5.100 EUR nicht nach billigem Ermessen erfolgte und die Bestimmung demzufolge hier durch Urteil zu treffen und mit 500,00 EUR zu bemessen ist, § 315 BGB.

C. Auch die mit den Klageanträgen Ziff. 2. und 3. verfolgten Zahlungsansprüche stehen der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach zu, § 339 S. 2 BGB. Auch hier ist aber nach dem Hamburger Brauch eine Herabsetzung von 3.750 EUR auf 500,00 EUR und von 2.550,00 EUR auf 1.500,00 EUR geboten.

1. Die Beklagte hat sich mit strafbewehrter Unterlassungserklärung vom 9.8.2013 (XXX; BI. 52 dA) strafbewehrt verpflichtet, … zu werben. Die Klägerin hat dieses Angebot mit Schriftsatz vom 18.8.2013 (XXX; Bl. 53 dA) angenommen. Gegen den strafbewehrten Unterlassungsvertrag hat die Beklagte schuldhaft verstoßen und sonach eine Vertragsstrafe verwirkt.

…

Allerdings ist für die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe zu berücksichtigen, dass … der Kreis des angesprochenen Verkehrs begrenzt war. … Die Gefährlichkeit des Verstoßes und das Verschulden sind deshalb als geringfügig zu bewerten. Für den ersten Verstoß erscheint dem Senat wiederum (s.o. B) eine Vertragsstrafe von 500,00 EUR statt 3.750 EUR angemessen. Hinsichtlich des zweiten Verstoßes ist erhöhend die zwischenzeitliche Abmahnung vom 8.11.2013 (XXX, BI. 77 dA) zu berücksichtigen. Allerdings hat die Klägerin den zweiten Verstoß selbst nicht für so schwerwiegend erachtet, weil sie eine geringere Vertragsstrafe als beim ersten Verstoß (2.550,00 EUR im Vergleich zu 3.750,00 EUR) ansetzte. Der Senat hält eine Vertragsstrafe von 1.500,00 EUR unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls für angemessen und ausreichend.

Sie haben gegen einen Unterlassungsvertrag verstoßen?

Ihr Gegner fordert eine Vertragsstrafe von Ihnen? Gern helfe ich Ihnen.

Um beurteilen zu können, ob tatsächlich eine Vertragsstrafe verwirkt ist benötige ich

• die ursprüngliche Abmahnung
• die von Ihnen abgegebene Unterlassungserklärung
• die aktuelle Vertragsstrafenforderung

Ebenfalls muss ich wissen,

• ob die von Ihnen abgegebene Unterlassungserklärung ausdrücklich angenommen worden ist oder nicht.
• ob es eine schriftliche Annahmeerklärung gibt
• wie es jetzt zu den Verstößen gekommen ist.