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Handeln Sie! Unterlassungserklärung IDO Verband kündigen, Geld zurückfordern!

Update 09.12.2022: Aktuell rate ich nicht mehr dazu, gezahlte Gelder vom IDO zurückzufordern. Klicken Sie auf den nachfolgenden Link, um weitere Informationen zu erhalten.

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Abzocke, Rechtsmissbrauch, Geldmacherei

Das höre und lese ich immer wieder von Abmahnopfern, wenn es um IDO Abmahnungen geht. Wehren Sie sich gegen den Abmahnverein! Kündigen Sie eine abgegebene Unterlassungserklärung, fordern Sie Schadensersatz vom IDO wegen Rechtsmissbrauch, leisten Sie keine Zahlungen mehr an den Verein, verklagen Sie den IDO vor dem Landgericht Köln!

 

Erfahren Sie die Details in diesem Beitrag.

 

Unterlassungserklärung kündigen

Viele Händler wurden in der Vergangenheit vom Abmahnverein IDO abgemahnt. Sie ebenfalls? Haben Sie dem IDO Verband gegenüber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben?

 

Kündigen Sie eine dem IDO gegenüber abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen Rechtsmissbrauchs. Mehrere Gerichte haben dem IDO inzwischen Rechtsmissbrauch attestiert. Die ergangenen Urteile habe ich unter nachfolgendem Link detailliert dargestellt: Urteile zum Rechtsmissbrauch im Fall IDO Verband

 

Eine eigentlich lebenslang gültige Unterlassungserklärung wäre im Falle von Rechtsmissbrauch hinfällig, wenn man diese entsprechend kündigt.

 

Fordern Sie Schadensersatz vom IDO

Liegt Rechtsmissbrauch vor, dann müsste Ihnen der IDO auch alle gezahlten Abmahnkosten, sowie die Kosten ihrer eigenen Rechtsverteidigung erstatten. Auch gezahlte Vertragsstrafen könnten gegebenenfalls zurückgefordert werden. Eventuell könnte man auch ergangene einstweilige Verfügungen jetzt wieder aufheben lassen. Kosten aus Gerichtsverfahren müsste der IDO erstatten und zwar alles, d.h. sämtliche Kosten die Ihnen entstanden sind (Kosten für die Anwälte des IDO, Kosten Ihres eigenen Rechtsanwalts und natürlich auch etwaige Gerichtskosten).

 

Keine Zahlungen an IDO leisten

Ich rate aufgrund der vorliegenden Entscheidungen von der Zahlung der vom IDO geforderten Abmahnkosten ab. Auch Ratenzahlungen z.B. für Vertragsstrafen sollten nicht ungeprüft einfach weiter bezahlt werden. Ohne vorherige anwaltliche Prüfung sollte kein Cent an den IDO bezahlt werden. Über das Kostenrisiko kläre ich Sie gern auf.

 

Kosten der IDO Abmahnungen

Der IDO hat für seine Abmahnungen 232,05 EUR gefordert.

 

 

Im Zeitraum 01.07.2020 bis 31.12.2020 wurde aufgrund der Mehrwertsteuersenkung „nur“ 226,20 EUR vom IDO eingefordert.

 

 

Wehren Sie sich gegen den IDO

Wäre ich vom IDO abgemahnt worden, dann würde ich jetzt als erstes die Unterlassungserklärung kündigen und den Verein auffordern, die gezahlten Abmahnkosten, sowie etwaige Kosten der eigenen Rechtsverteidigung zu erstatten. Dabei helfe ich Ihnen gern.

 

IDO vor Landgericht Köln verklagen

Der IDO Verband hat seinen Sitz in Leverkusen. Zuständig ist somit das Landgericht Köln. Auch bei einem Streitwert von nur 232,05 EUR bzw. 226,20 EUR ist das Land- und nicht etwas das Amtsgericht zuständig, weil es um die Erstattung von Abmahnkosten geht, die aufgrund einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung entstanden sind. Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wäre das zuständige Gericht für eine Klage gegen den IDO.

 

Erfolg oder Niederlage? – Kostenrisiko

Hätte eine Klage Erfolg? Wie sind die Chancen des IDO im OLG Bezirk Köln? Ist das Gericht eher auf Seite des IDO, oder der des Abgemahnten?

 

Hausdurchsuchung beim IDO

In einem Bericht von Spiegel Online vom 10.04.2018 heißt es:

„Ob der Verband allerdings tatsächlich 2400 Mitglieder hat, wie er angibt, ist umstritten. Die Staatsanwaltschaft Trier ermittelt gegen eine „vertretungsberechtigte Mitarbeiterin“ wegen einer womöglich falschen eidesstattlichen Versicherung mit Blick auf eine entsprechende Liste. Die Wohnung der Beschuldigten sowie die Firmenräume des IDO seien deshalb durchsucht worden, teilt die Behörde mit.“

Oberlandesgericht Köln schickt Gerichtsakte des IDO an die Staatsanwaltschaft

Laut einem Bericht des Bonner Generalanzeigers aus November 2018 hält es das Oberlandesgericht Köln für möglich, dass sich die Hauptgeschäftsführerin des IDO strafbar gemacht hat. Das Oberlandesgericht Köln hat daher eine Akte in einem IDO-Verfahren an die Staatsanwaltschaft übergeben.

 

OLG Köln: keine Klagebefugnis des IDO

Das Landgericht Bonn hat dem IDO im Mai 2018 die Klagebefugnis abgesprochen (LG Bonn, Urteil vom 15.05.2018, Az. 11 O 49/17). Gegen das LG Bonn Urteil legte der IDO Berufung ein, nahm diese jedoch zurück, nachdem das Oberlandesgericht Köln, Az. 6 U 93/18, bereits in der mündlichen Verhandlung signalisiert hatte, der Auffassung des LG Bonn zu folgen und dem IDO die Klagebefugnis abzusprechen.

 

Meine persönliche Einschätzung dazu:

Ich bin jetzt seit über 10 Jahren fast ausschließlich im Wettbewerbsrecht tätig. In über 1.000 Gerichtsverfahren (einstweilige Verfügungsverfahren, Klageverfahren) habe ich die jeweiligen Onlinehändler entweder auf der Aktiv- oder Passivseite vertreten. Aus meiner gesammelten Praxiserfahrung kann ich deutlich sagen, dass es der Abmahner grundsätzlich schwerer hat, als das Abmahnopfer. 

 

Richter sind auch nur Menschen. Sehr viele Richter halten – wie auch die abgemahnten Onlinehändler – von dieser Abmahnerei durch Abmahnvereine nichts. Natürlich nehmen die Gerichte nicht Worte wie „Abzocke“ oder „Geldmacherei“ in den Mund. Man muss quasi zwischen den Zeilen lesen, Reaktionen der Richter in Verfahren erleben und aus getroffenen Entscheidungen die jeweiligen Rückschlüsse ziehen. 

 

Der IDO wird es meiner Ansicht nach im OLG Bezirk Köln sehr schwer haben. Hausdurchsuchungen, Ermittlungsverfahren und Missbrauchsurteile anderer OLG Bezirke sind keine gute Basis für den IDO. Auch die in der Vergangenheit erfolgte Berufungsrücknahme, weil das OLG in der mündlichen Verhandlung signalisiert hatte, der Auffassung des LG Bonn zu folgen, trägt nicht zu den Erfolgsaussichten des IDO bei. Vielmehr hätte der IDO „kämpfen“ und substantiiert  vortragen müssen, um das Gericht von seiner Klagebefugnis zu überzeugen. Stattdessen nahm der IDO einfach die Berufung zurück.

 

Vor diesem Hintergrund bin ich der Ansicht, dass eine Klage gegen den IDO durchaus gute Erfolgsaussichten hat. Wäre ich vom IDO abgemahnt worden, dann würde ich es jetzt versuchen, meine gezahlten Abmahnkosten zurück zu bekommen. 

 

Prozesskostenrisiko bei einem Streitwert von bis zu 232 EUR

Das Prozesskostenrisiko bei einem Streitwert von bis zu 232 Euro beträgt gerade einmal 370 EUR. Dieser Betrag enthält bereits die Gerichtskosten von 105 EUR und die Kosten zweier Rechtsanwälte von jeweils 132,50 EUR, siehe hier:

 

 

 

Das lohnt doch nicht, oder doch?

Eine Klage mit einem Streitwert von nur 232 EUR ist aus wirtschaftlicher Sicht für einen Rechtsanwalt wenig lukrativ, wie Sie den zahlen entnehmen können. Die Erstellung einer Klageschrift kostet Zeit. Gerade dann, wenn es um das Thema Rechtsmissbrauch im Falle einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung geht. Zudem benötigt man zahlreiche Informationen und Kenntnisse, um eine überzeugende Klageschrift zu fertigen. 

 

Ich verfüge über die entsprechenden Informationen und Kenntnisse. Zudem könnte ich etwaige Termine vor dem Landgericht Köln persönlich wahrnehmen, da meine Kanzlei keine 200 km von Köln entfernt ist.

 

Beauftragen auch Sie mich mit der Kündigung der Unterlassungserklärung und Klage gegen den IDO. Je mehr Betroffene sich zur Wehr setzen, umso wahrscheinlicher halte ich es, eine Klage zu gewinnen. Ich könnte mir es auch sehr gut vorstellen, dass der IDO im Falle einer Klage einfach die eingeklagten Abmahnkosten bezahlt und erklärt, die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dann müsste das Gericht nämlich kein Urteil fällen. Der IDO wird aus meiner Sicht alles unternehmen, um in Köln kein Missbrauchsurteil zu kassieren. 

 

Sie haben meine volle Unterstützung, das garantiere ich Ihnen.

 

Lesen Sie auch:

Andere Händler wehren sich bereits!

Weitere Meldungen zum IDO:

Urteile zum Rechtsmissbrauch im Fall IDO Verband Abmahnung

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Abmahnung IDO Rechtsmissbrauch?

Der IDO Verband hat durch seine vielen Abmahnungen in den letzten Jahren einen gewissen Grad an Bekanntheit erlangt. Ich habe hier zahlreiche Informationen über den IDO zusammengestellt. Immer wieder werde ich danach gefragt, ob die vielen Abmahnungen vom IDO nicht den Tatbestand des Rechtsmissbrauchs erfüllen. Betroffene sprechen von Abzocke, Geldmacherei, gar kriminellen Strukturen? Die Landgerichte und auch Oberlandesgerichte hatten sich bundesweit mit den IDO Abmahnungen und der Frage der Aktivlegitimation zu befassen. Inzwischen gibt es mehrere Urteile, die einen Rechtsmissbrauch durch den IDO angenommen haben. Auf diese Urteile werde ich in diesem Beitrag einmal genauer eingehen.

Inhaltsverzeichnis

LG Heilbronn, Urteil vom 20.12.2019, Az: 21 O 38/19 KFH (nicht rechtskr.)

OLG Celle, Urteil vom 26.3.2020, Aktenzeichen: 13 U 73/19

OLG Rostock, Beschluss vom 31.08.2020, Az. 2 U 5/19

Das OLG Stuttgart geht jetzt ins Detail

Wie geht es weiter?
Ist das Ende vom IDO in Sicht?
Wird es der IDO in diese Liste schaffen?

LG Heilbronn, Urteil vom 20.12.2019, Az: 21 O 38/19 KFH (nicht rechtskr.)

Als erstes Gericht hat das Landgericht Heilbronn Rechtsmissbrauch des IDO angenommen, weil der IDO Verband seine eigenen Mitglieder verschone und diese nicht abmahne.

 

Ein Onlinehändler wurde zunächst vom IDO Verband wegen diverser angeblicher Wettbewerbsverstöße abgemahnt. Gegenstand der Abmahnung war unter anderem das Fehlen von Informationen über Garantiebedingungen. Der abgemahnte Händler erhob daraufhin negative Festellungsklage mit der Begründung, dass der IDO gar nicht berechtigt sei Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Der IDO Verband hatte dann als sogenannter Widerkläger gegen den Abgemahnten Klage auf Unterlassung erhoben.

 

Recherchen des Händlers haben ergeben, dass der IDO seine eigenen Mitglieder selbst gar nicht kontrolliert. Die eigenen IDO Mitglieder sind damit nicht der Gefahr einer Abmahnung ausgesetzt. Der IDO Verband hatte während des Verfahrens vor dem Landgericht Heilbronn mehrfach behauptet, auch seine eigenen Mitglieder zu kontrollieren und bei Zuwiderhandlungen dagegen vorzugehen. Im Rahmen der Beweisaufnahme stellte sich aber heraus, dass diese Behauptung unzutreffend war. Eine als Zeugin vernommene Mitarbeiterin des IDO musste einräumen, dass eine systematische Kontrolle gar nicht stattfindet.

 

Wie hat sich der IDO geäußert?

Der IDO gab an, seine Mitglieder bereits seit 2011 über die Werbung mit Garantien zu informieren. Es habe ab Januar 2019 E-Mails mit Hinweisen auf die Notwendigkeit der rechtskonformen Garantieinformationen gegeben. Der Vortrag des IDO wird im Urteil wie folgt zitiert:

„Da die Thematik zunehmend auch im Internet bekannt geworden sei, sei es vereinzelt auch zu Beschwerden über Mitglieder bzw. Zwischenmitgliedern gekommen. Diese seien durch entsprechende Hinweise und Optimierung der Werbung erledigt worden. Zudem sei die einschlägige Rechtsfrage noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt, indes die Klärung anderwärts veranlasst.“

Eigene Mitglieder hat der IDO wegen einer angeblich falschen Information zur Herstellergarantie nicht abgemahnt. Im Tatbestand des Urteils heißt es:

„Er habe seine Mitglieder stichprobenartig überprüft und, was er ohnehin mache, auf erfolgreich auf die Beseitigung von Verstößen gedrängt. In wenigen Fällen habe er durch die Androhung von Abmahnungen / Klagen erreicht, dass die Verstöße beseitigt worden seien.“

Aufklärung der Gegebenheiten nicht möglich

Der Verfahrensbevollmächtigte des IDO war nicht in der Lage, zu den fraglichen Gegebenheiten Auskünfte zu erteilen und auch der Vorstand des IDO ist nicht zum Verhandlungstermin erscheinen.

„Die Widerklägervertreterin zeigte sich jedoch auf Nachfrage nicht in der Lage, zu den fraglichen Gegebenheiten auch nur rudimentär Auskunft zu erteilen und hat auf die Zeugin S. verwiesen, auf deren Aussage noch zurückzukommen sein wird. … Obwohl das Gericht in der Verfügung vom … das Bedürfnis um Aufklärung deutlich gemacht hat, ist der Vorstand des Widerklägers der Verhandlung somit fern geblieben, was nach Würdigung Zeichen für die Taktik einer mangelnden Transparenz ist.“

Verquickung familiärer und wirtschaftlicher Interessen beim IDO

Sind die Mitarbeiter beim IDO miteinander verwandt?

„Die gegebenen Verhältnisse deuten auf eine Verquickung familiärer und wirtschaftlicher Interessen im Bereich des Widerklägers hin. Es ist nicht ersichtlich, dass mit der Zeugin X eine freie Mitarbeiterin des Widerklägers – entsprechend des Hinweises der Prozessvertreterin des Widerklägers – umfassende Auskunft zu den angesprochenen Themen sollte erteilen können, wenn dies nicht mit einem familiären Kontext zu erklären sein solle – die Zeugin ist die Schwester der Vorstandsvorsitzenden des Widerklägers. Überhaupt ist nicht ersichtlich, warum die Zeugin unter den gegebenen Umständen „freie Mitarbeiterin“, also selbstständig und nicht abhängig beschäftigt sein könnte. Immerhin beläuft sich der Arbeitsumfang nach ihren Angaben auf mehr als 20 Stunde pro Woche bei Entlohnung nach geleisteten Stunden. Nach ihren Schilderungen in der Sache, nach denen sie letztlich keinen Entscheidungsspielraum hat und lediglich Hilfsdienste leistet, dürfte ein verschleiertes Arbeitsverhältnis vorliegen. Die Problematik hat die Zeugin offenbar erkannt, indem sie mit weitergehenden Angaben zu ihrer beruflichen Tätigkeit sehr zurückhaltend war. So hat sie ausgesagt, sie könne nicht „genau“ angeben, welcher Prozentsatz ihrer Einkünfte die Vergütung ausmache. Was an dieser Stelle eher die Frage zur Erlangung eines Überblickes über die berufliche Tätigkeit der Zeugin hatte dienen sollen, weshalb nicht weiter nachgefragt wurde, erweist sich in dem Kontext der weitergehenden Angaben als wichtige Erkenntnisquelle für die Einordnung der Rolle der Zeugin im Zusammenhang mit der Organisation des Widerklägers. Es liegt nahe, dass es bei der „Beauftragung“ der Zeugin um die Vermeidung eines „bösen Scheins“ mit Blick auf § 55 AO oder gar entsprechende Satzungsbestimmungen gehe. Motivation für die ungenauen Angaben ist es offenbar zu vermeiden, dass das Gericht sich ein umfassendes und zutreffendes Bild von der Tätigkeit der Zeugin und den wirtschaftlichen Zusammenhängen im Bereich des Widerklägers mache. Mit einem solchen Vorgehen wird indes das Gegenteil des intendierten erreicht: Es ergibt sich das Bild einer undefinierbaren Gemengelage von privaten und öffentlichen Interessen unter Gefährdung der Beachtung von Einschränkungen aufgrund satzungsmäßigen bzw. gesetzlichen Bindungen im Rahmen eines Idealvereins und Verbraucherverbandes, der Rechte gem. § 8 UWG geltend machen will.“

Einblicke in die innere Struktur des IDO sollten vermieden werden

„Nicht ersichtlich ist, warum gerade eine freie Mitarbeiterin, die nach ihren Angaben noch dazu lediglich Hilfsdienste leistet, prädestiniert sein sollte, zuverlässig Einblicke in sämtliche Angelegenheiten, einschließlich der wirtschaftlichen Gegebenheiten des Vereins zu geben bzw. diese als kompetente Zeugin zu vermitteln. Diese prozessuale Vorgehensweise spricht unter den gegebenen Umständen eher dafür, dass die Verschaffung eines Einblickes in die innere Struktur des Widerklägers durch „Außenstehende“, auch Beschäftigte des Vereins, möglichst vermieden werden soll.“

Hat sich die Zeugin mit dem IDO abgestimmt?

„Die Vorgehensweise der Zeugin erscheint als mit dem Widerkläger abgestimmt und als strukturell verfestigt, zumal das Vorbringen des Widerklägers und erkennbare Aussageintention der Zeugin auf einer Linie liegen. Dies zeigt sich in Ansehung des nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme festzustellenden Umstandes, dass der Widerkläger sein Vorgehen bei Wettbewerbsverstößen von Mitgliedern in wesentlichen Punkten falsch dargestellt hat und sich dies mit der Aussage der Zeugin fortsetzt.“

Hat der Ido im Verfahren falsch vorgetragen?

Ja, das bedeuten die Feststellungen im Tatbestand des Urteils. Das Gericht kam nach Anhörung der Zeugin X zu dieser Überzeugung.

„So hat der Widerkläger nicht allein behauptet, er weise seine Mitglieder auf Verstöße hin, sondern er setze eine Frist zur Beseitigung des jeweiligen Verstoßes bzw. nach fruchtlosem Fristablauf werde er auch gegen das Mitglied tätig, d. h. spreche Abmahnungen aus und setze seine Ansprüche auch gegen Mitglieder gerichtlich durch, seien es Unterlassungs- oder Vertragsstrafenansprüche. Diese Behauptungen sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unzutreffend. Der Widerkläger hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung kein gerichtliches Verfahren benennen können, dass einen Unterlassungsanspruch gegen ein Mitglied betraf. Der von ihm als Nachweis für gegen Mitglieder geführte Verfahren in Bezug genommenen Entscheidungen des Landgerichtes Mönchengladbach und Osnabrück betreffen ausweislich der Textauszüge Vertragsstrafenansprüche. Die ferner als Beleg für einen gegen ein Mitglied geltend gemachten Unterlassungsanspruch angeführte Verfügung des Landgerichtes Berlin vom 12.09.2016 ist nicht aussagekräftig, insbesondere deswegen nicht, weil nicht bekannt ist, unter welchen Umständen welcher Anspruch mit welchem Ergebnis Gegenstand des Verfahrens gewesen sei, das im Übrigen mit großer Wahrscheinlichkeit mittlerweile abgeschlossen sein dürfte, so dass Gegenstand und Art der Erledigung unschwer zu reflektieren gewesen sein würden. Ganz im Sinne dieser Parallelität hat die Zeugin S. in ihrer Vernehmung die Behauptungen des Widerklägers sinngemäß wiederholt, es erfolge nach einem Ersthinweis eine Aufforderung zur Beseitigung mit Fristsetzung, sodann eine allerletzte Aufforderung, dann werde gegen das Mitglied vorgegangen. Auf konkrete Nachfrage hin zeigte sich die Zeugin indes nicht in der Lage, hierzu konkrete Beispiele zu benennen bzw. auch nur eine Anzahl entsprechender Fälle anzuführen oder auch nur zu den nach der vorgetragenen Stringenz in der Vorgehensweise notwendigen Aktenführungen Ausführungen zu machen, obwohl ihr als durch den Widerkläger universell benannte Zeugin entsprechende Fähigkeiten angesonnen seien müssten.“

Landgericht Heilbronn nimmt deshalb Rechtsmissbrauch an

In den Entscheidungsgründen heißt es:

„Im Ergebnis stellt sich die Vorgehensweise des Widerklägers als Missbrauch unter Würdigung der Begleitumstände des vorprozessualen und prozessualen Vorgehens dar. Zwar ergibt sich ein noch unvollständiges Bild hinsichtlich der Vorgehensweise des Widerklägers und grundsätzlich darf ein Wettbewerbsverband – wie ausgeführt – die Adressaten seines satzungsmäßigen Handelns und seine Vorgehensweise frei bestimmen. Die Möglichkeit des planmäßigen Aussparens von Mitgliedern bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen, die auch keinesfalls von der Treuepflicht im Verein gedeckt sein kann, da sich diese niemals gegen satzungsmäßige Verpflichtungen richten kann, ist indes greifbar. Bereits auf dieser Basis greift die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, wie sie das OLG Hamm in dem vom Widerbeklagten angeführten Urteil vom 13.06.2013 – 4 U 26/13 – zutreffend gesehen hat. Demnach obläge es nach alledem bereits aus diesen Gründen dem Widerkläger, den gegen ihn sprechenden Anschein zu entkräften.

 

Hinzukommt der oben dargelegte weitergehende Anschein einer Verquickung privater und öffentlicher Interessen. Besonders aber im Zusammenwirken mit dem dargestellten Prozessverhalten ergibt sich ein Gesamtbild, dass die Durchsetzung etwa gegebener Unterlassungsansprüche im vorliegenden Verfahren ausschließt.“

Damit hat das Landgericht Heilbronn als erstes Gericht einen Rechtsmissbrauch des IDO angenommen.

 

Gegen dieses Urteil hat der IDO Verband Berufung eingelegt. Der Rechtsstreit wird derzeit vor dem OLG Stuttgart, Az: 2 U 8/20, geführt. Dazu finden Sie weiter unten weitere Informationen.

 

OLG Celle, Urteil vom 26.3.2020, Aktenzeichen: 13 U 73/19

Das zweite Gericht, welches Rechtsmissbrauch des IDO annimmt ist das OLG Celle. Ein Rechtsmissbrauch läge aufgrund der Vereinsstruktur des IDO vor. Die Einzelheiten:

 

Der IDO Verband benötigt Mitglieder, um überhaupt eine Abmahnung aussprechen zu dürfen. Verbände dürfen nur dann wettbewerbsrechtliche Abmahnungen aussprechen, wenn ihnen neben weiteren Voraussetzungen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, § 8 Absatz 3 Nr, 2 UWG.

 

Aktive / Passive Mitglieder des IDO

Vereine wie der IDO haben meistens sowohl aktive, als auch passive Mitglieder. Aktive Mitglieder nehmen im Gegensatz zu passiven Mitgliedern selbst tatkräftig am Vereinsleben teil. Sie wirken aktiv an der Erreichung des satzungsgemäßen Vereinszwecks mit. Passive Vereinsmitglieder sind dagegen Personen, die nicht aktiv an der Erfüllung des Vereinszwecks mitwirken wollen oder dies zum Beispiel aus zeitlichen Gründen nicht können. Sie wollen den Verein aber dennoch durch ihre Mitgliedschaft unterstützen. Die Unterstützung besteht in der Regel in finanzieller Art. Passive Mitglieder bezahlen üblicherweise einfach einen gewissen Vereinsbeitrag. Sie sorgen für das gewisse grundrauschen, d.h. es fließt regelmäßig Geld, mit dem der Verein arbeiten kann.

 

Ohne Mitglieder keine Aktivlegitimation, ohne Aktivlegitimation keine Einnahmequelle

In dem Verfahren vor dem OLG Celle wurde bekannt, dass es sich bei vielen IDO Mitgliedern um passive Mitglieder handelt. Die Geschäftsführerin vom IDO Verband wurde als Zeugin dazu befragt, wie viele aktive Mitglieder der IDO habe. Das konnte sie aber nicht sagen. Aktive Mitglieder sind beim IDO berechtigt, Vereinsorgane zu wählen. Passive Mitglieder haben dagegen keinerlei Stimmberechtigung beim IDO Verband. Wer aktives Mitglied wird, entscheide der IDO Vorstand. Ferner hat die Zeugin in dem Verfahren ausgesagt, der IDO habe auch einzelne aktive Mitglieder. Sie könne jedoch nicht angeben, wie viele aktive Mitglieder der IDO Verband habe und nach welchen Kriterien aktive Mitglieder vom Vorstand des IDO aufgenommen würden. Nach Ansicht des Gerichts sei es aber wenig glaubhaft, dass die Zeugin als Geschäftsführerin des Vereins keine konkreten Angaben dazu machen könne. Zudem sei nicht ersichtlich, warum der IDO Unternehmen, deren Interessen er fördern möchte, von der Willensbildung ausschließe. In dem Urteil heißt es:

„Für einen Rechtsmissbrauch spricht jedoch, dass der Kläger die Unternehmen, deren Interessen er nach seiner Satzung fördern will, nach Aussage der Zeugin X. „typischerweise“ nur als passive Mitglieder aufnimmt und damit – ohne ersichtlichen sachlichen Grund – gezielt von der Willensbildung des Vereins ausschließt.

 

Nach § 3 Abs. 3 und 4 der Vereinssatzung (Anlage K 4) sind nur aktive Mitglieder berechtigt, in die Vereinsorgane gewählt zu werden. Nur sie haben ein Stimmrecht in der Mitgliederversammlung, während die passiven Mitglieder nicht stimmberechtigt sind. Nach Aussage der Zeugin X entscheide der Vorstand, der aus zwei Rechtsanwälten, dem Geschäftsführer eines Inkassounternehmens und seiner – von einem Inkassounternehmen zum Kläger gewechselten – Vorsitzenden bestehe, im Einzelfall darüber, ob aktive Mitglieder aufgenommen werden. Die passiven Mitglieder würden auch nicht zu der Mitgliederversammlung geladen. Weiter hat die Zeugin bekundet, der Kläger habe auch einzelne aktive Mitglieder, sie könne jedoch nicht angeben, wie viele aktive Mitglieder er habe und nach welchen Kriterien aktive Mitglieder vom Vorstand aufgenommen würden. Es erscheint dem Senat wenig glaubhaft, dass die Zeugin – als Geschäftsführerin des Klägers – keine konkreten Angaben zur Zahl der aktiven Mitglieder und den Aufnahmekriterien machen konnte. Ein sachlicher Grund, warum die „Wettbewerbsunternehmen“, deren Interessen der Kläger fördern will, von der Willensbildung des Klägers ausgeschlossen werden, ist nicht ersichtlich.“

Dem Gericht drängte sich somit der Eindruck auf, dass die Mitglieder des IDO nur Mittel zum Zweck sind. In dem Urteil heißt es:

„Insgesamt besteht für den Senat der Eindruck, dass der Vorstand den Kläger zu dem Zweck unterhält, durch die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen Einnahmen zu generieren, und die zur Erlangung der Aktivlegitimation und Prozessführungsbefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG notwendigen Mitglieder gezielt von der Willensbildung ausgeschlossen werden, um diese Einnahmequelle nicht zu gefährden.“

Hinweis: Das OLG Celle hat die Revision zugelassen. Legt der IDO Revision gegen das Urteil ein, dann muss der Bundesgerichtshof (BGH) entscheiden.

 

Nach dem LG Heilbronn ist nunmehr auch das OLG Celle vom Rechtsmissbrauch überzeugt.

 

Das LG Heilbronn sah einen Rechtsmissbrauch im zielgerichteten Verschonen der eigenen Mitglieder. Das OLG Celle hat jetzt ein weiteres Indiz herangezogen, welches für einen Rechtsmissbrauch durch den Ido spricht. Die Urteile sind insofern besonders, weil beide Missbrauchsindizien auf Umstände zurückgeführt werden, die bereits in der Vereinstätigkeit selbst liegen. Sonst wird die Frage des Rechtsmissbrauchs immer anhand von Umständen eines konkreten Einzelfalls bewertet. Begebenheiten eines Einzelfalls sind nie ohne weiteres einfach auf andere Fälle übertragbar. Liegen wie im Falle des IDO die Umstände eines Rechtsmissbrauchs aber bereits in der Vereinstätigkeit selbst verankert, dann ist dies auch auf andere Fälle übertragbar.

 

OLG Rostock, Beschluss vom 31.08.2020, Az. 2 U 5/19

Als drittes Gericht nahm das OLG Rostock, Beschluss vom 31.08.2020, Az. 2 U 5/19, Rechtsmissbrauch des IDO an. Rechtsmissbrauch läge durch den IDO Verband deshalb vor, weil der Verein seine eigenen Mitglieder nicht selbst abmahne.

 

Mir sind einerseits viele Abmahnopfer des IDO bekannt, die nur deshalb beim IDO Verband Mitglied wurden, um künftig nicht weitere Abmahnungen des IDO befürchten zu müssen. Andererseits wurden auch viele Onlinehändler IDO Mitglieder, weil Ihnen diese Abmahnungen aus den Medien bekannt waren und Sie selbst Angst hatten, vom IDO abgemahnt zu werden. Abmahnschutz scheint eine IDO Mitgliedschaft zu bieten, jedenfalls bislang.

 

Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die eigenen Mitglieder nicht abgemahnt werden (siehe oben LG Heilbronn, Urteil vom 20.12.2019, Az: 21 O 38/19 KFH (nicht rechtskr.)).

 

OLG Rostock nimmt auch Rechtsmissbrauch an

Das Oberlandesgericht Rostock hatte über eine Berufung des IDO zu entscheiden. Vor dem Landgericht Rostock waren in der ersten Instanz zuvor vom IDO geltend gemachte Unterlassungsansprüche zurückgewiesen worden. Gegen das erstinstanzliche Urteil legte der IDO Berufung ein. Das OLG Rostock teilte in der Folgezeit mit, dass der Senat beabsichtige, die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in § 522 Absatz 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift soll das Berufungsgericht die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1. die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4. eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Eigene Mitglieder werden planmäßig ausgespart

Ein derartiger Beschluss wird üblicherweise weise ausführlich und detailliert begründet.

„Demgegenüber ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht.

 

Nach diesen Maßstäben geht der Senat von der Rechtsmissbräuchlichkeit der Klageerhebung aus.

 

Von den im Berufungsrechtszug mit Anlage XXX benannten 23 angeblichen Konkurrenzunternehmen, die Mitglied des Klägers sein sollen, begehen unstreitig jedenfalls 9 Unternehmen gleiche oder entsprechende vermeintliche Rechtsverstöße, ohne dass der Kläger dagegen vorgeht. Dabei macht er nicht geltend, er wolle die Frage der Zulässigkeit der beanstandeten Werbung zunächst höchstrichterlich klären lassen. Zielte das Vorgehen auf eine solche Klärung ab, wäre auch zu erwarten, dass ein Unternehmen in Anspruch genommen wird, bei dem eine höchstrichterliche Klärung auch ernsthaft zu erwarten wäre. Bei dem augenscheinlich selbst nur in geringem Umfang tätigen Beklagten dürfte dies nicht von Beginn an naheliegend sein. Die Chance auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes wäre bei Inanspruchnahme eines nachhaltig und umfangreich am Markt tätigen Unternehmens deutlich höher, weil einerseits mit Blick auf den Geschäftsumfang die Revisionssumme erreicht werden könnte und das Rechtsmittel nicht von einer Zulassung abhängig wäre und andererseits wegen der Finanzkraft und der Auswirkungen eher zu erwarten wäre, es werde den Streit bis zum Bundesgerichtshof austragen. Selbst bei einer angestrebten höchstrichterlichen Klärung wäre schon zur Erfüllung der Satzungszweck zudem jedenfalls eine Information der eigenen Mitglieder über den vermeintlichen Verstoß angezeigt. Auch hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen, obwohl der Beklagte dies in Abrede stellt. Aufgrund dieser Umstände stellt sich das Vorgehen des Klägers als planmäßiges aussparen von Mitgliedern bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen dar. Dem Kläger ist offenbar nicht an der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen gelegen. (…)“

Der IDO Verband konnte den Senat des OLG Rostock in der Folgezeit aber nicht mehr davon überzeugen, dass doch kein Rechtsmissbrauch vorliegt.

 

Zurückweisung der Berufung

Die Berufung des IDO wurde dann gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückgewiesen. Im Rahmen einer Gesamtschau kam das OLG Rostock zu dem Ergebnis, dass ein Fall von Rechtsmissbrauch vorliegt:

„Zum Rechtsmissbrauch führt der Kläger zu den Hinweisen nichts Durchgreifendes aus. Insbesondere gibt er nunmehr zwar pauschal an, er informiere auch seine Mitglieder über Rechtsfragen und führe Unterlassungsverfahren auch gegen diese. Dass er gerade die Frage der Werbung mit […] höchstrichterlich klären möchte und seine Mitglieder, die zu einem nicht unerheblichen Anteil entsprechende (vermeintliche) Verstöße begehen, über die nach seiner Auffassung unzulässige Angabe unterrichtet hat, trägt der sekundär darlegungsbelastete Kläger weiterhin nicht vor, so dass der Senat seiner Entscheidung das Vorbringen des Beklagten zugrunde zu legen hat. Danach ist aber der Schluss gerechtfertigt, der Kläger habe seine Mitglieder insoweit planmäßig ausgespart. Bei Berücksichtigung aller Umstände stellt sich das Vorgehen im vorliegenden Einzelfall deshalb als rechtsmissbräuchlich dar.“

Damit hat ein weiteres Gericht Rechtmissbrauch des IDO angenommen.

OLG Rostock 2. Zivilsenat, Beschluss vom 17.11.2020, 2 U 16/19

Der IDO ist wieder vor dem OLG Rostock: Zunächst unterlag der IDO in einem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Rostock. Die daraufhin vom IDO Verband erhobene Hauptsacheklage wurde vom LG Rostock abgewiesen. Es wurde Berufung vom IDO eingelegt. Das OLG Rostock hat daraufhin einen Hinweisbeschluss erlassen. Darin wird nochmals deutlich festgestellt, dass

 

  • der IDO Verband die eigenen Mitglieder gezielt von seiner Abmahntätigkeit ausspart.
  • ein teilweises Vorgehen gegen Mitglieder nicht repräsentativ ist.

Zudem hatte es der IDO sogar unstreitig gestellt, dass er nicht gegen eigene Mitglieder vorgeht.

 

In dem nachfolgend wiedergegebenen Hinweisbeschluss des OLG Rostock vom 17.11.2020, 2 U 16/19, heißt es:

Hinweisbeschluss des OLG Rostock vom 17.11.2020, 2 U 16/19

Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG

 

Zu den Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG (Rechtsmissbrauch)

 

OLG Rostock 2. Zivilsenat, Beschluss vom 17.11.2020, 2 U 16/19

 

§ 8 Abs 4 S 1 UWG

 

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 29.10.2019, Az.: 6 HK O 2/19, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

 

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

 

Gründe

Ob das Landgericht – das die Klage als unzulässig abgewiesen hat – die Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zurecht verneint hat, kann offenbleiben. Die Klage stellt sich nach dem Akteninhalt als rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG dar. Sie ist daher jedenfalls aus diesem Grunde unzulässig (BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 106/10, WRP 2013, 336 = NJW 2013, 787 [Juris; Tz. 16]; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 4.3, m.w.N.). Für die beabsichtigte Beschlusszurückweisung reicht es in jedem Fall aus, dass sich die angefochtene Entscheidung als jedenfalls im Ergebnis richtig erweist, auch wenn das Berufungsgericht sich auf andere Gesichtspunkte stützt als die Vorinstanz (OLG Rostock, Beschluss vom 07.04.2003 – 6 U 14/03, MDR 2003, 828 [Juris; Tz. 13]; MüKoZPO/Rimmelspacher, 05. Aufl. 2016, § 522 Rn. 21; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 522 Rn. 36, m.w.N.).

 

1. Von einem Missbrauch ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs in sachfremden, für sich genommen nicht schutzwürdigen Interessen und Zielen besteht, die als eigentliche Triebfeder der Verfahrenseinleitung erscheinen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelfallumstände (BGH, Urteil vom 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966 [Juris; Tz. 33]; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 4.10, m.w.N.). Für sich genommen nicht ausreichend ist, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch duldet. Dies gilt insbesondere, wenn der Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen – etwa deshalb, weil nunmehr allein er die angegriffenen Handlungen unterlassen müsste – ist darin in der Regel schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, Urteil vom 12.12.1996 – I ZR 7/94, GRUR 1997, 537 [Juris; Tz. 18]). Demgegenüber ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung gewährt (BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 [Juris; Tz. 21 ff.]; OLG Celle, Urteil vom 26.03.2020 – 13 U 73/19 [Juris; Tz. 51]; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 4.21, m.w.N.).

 

2. Nach diesen Maßstäben geht der Senat hier von der Rechtsmissbräuchlichkeit der Klageerhebung aus.

 

a) Anders als in dem kürzlich abgeschlossenen Berufungsverfahren 2 U 5/19 – vergleiche den dortigen Beschluss vom 20.05.2020 bzw. 31.08.2020, mit dem der Senat bezüglich des dortigen wie hiesigen Klägers Rechtsmissbrauch bejaht hat – hat der Kläger vorliegend zwar die Abmahnung (K 18) ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts selbst vorgenommen. Er hat hier also keine zusätzlichen bzw. gegenüber der eigenen Abmahnpauschale im Zweifel höheren (Anwalts-) Kosten ausgelöst, die vor dem Hintergrund der vom Kläger für sich in Anspruch genommen besonderen Sachkunde auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts unnötig erscheinen würden und den Schluss nahelegen könnten, die Abmahnung sei von dem Interesse getragen, den Abgemahnten mit möglichst hohen Kosten zu belasten, was tendenziell für Rechtsmissbrauch spräche (Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 4.13).

 

Es ergibt sich aber nach Aktenlage insgesamt – ebenso wie in dem Verfahren 2 U 5/19 – das Bild, dass der Kläger eigene Mitglieder gezielt von seiner Abmahntätigkeit ausspart. Das gilt auch unter Berücksichtigung der im Prinzip dem Kläger insofern günstigen Beweislastverteilung. Im Ausgangspunkt trifft die materielle Feststellungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs wegen des Einwendungscharakters dieser Rechtsfigur zwar den – vermeintlichen – Verletzer, hier also die Beklagte. Ist aber die tatsächliche Vermutung für die Zulässigkeit der Rechtsverfolgung durch geeigneten Tatsachenvortrag des Verletzers – oder ggf. auch bereits anhand des eigenen Sachvortrages des klagenden Verbandes – erschüttert, aus dem sich Anhaltspunkte für eine systematische „Verschonung“ eigener Mitglieder ergeben, so trifft den Verband eine zumindest sekundäre Darlegungslast. Er muss dann durch substantiierten Tatsachenvortrag den Einwand des Rechtsmissbrauchs entkräften (zusammenfassend Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 4.25, m.w.N.). Solche Anhaltspunkte liegen hier vor und sind nicht entkräftet.

 

b) Der Senat kann nach Aktenlage nicht feststellen, dass der Kläger – bezogen auf den hier relevanten Branchen- bzw. Produktgruppenbereich einerseits und die Art des in Rede stehenden Wettbewerbsverstoßes andererseits – auch gegen eigene Mitglieder vorginge. Der Kläger selbst berühmt sich – im Zusammenhang mit der Klagebefugnis – einer derart breiten Mitgliedschaft branchengleicher Marktteilnehmer, dass mit dem Auftreten zumindest vergleichbarer Wettbewerbsverstöße auch innerhalb des klägerischen Mitgliederbestandes typischerweise gerechnet werden muss. Dabei sind rechtlich anerkennenswerte Gründe für eine gezielte Inanspruchnahme nur von Nichtmitgliedern – wie z. B. eine zunächst herbeizuführende höchstrichterliche Klärung abstrakter rechtlicher Fragestellungen in einem „Pilotverfahren“, bei der eine Verschonung eigener Mitglieder nachvollziehbar erschiene – weder vorgetragen noch sonst zu erkennen.

 

Das gilt unabhängig davon, welcher Art und Intensität ein etwaiges „Vorgehen“ gegen eigene Mitglieder von Rechts wegen sein müsste, um den Einwand auszuräumen, der Kläger privilegiere gezielt seine eigenen Mitglieder. Der Beklagte hat schon im Verfahren vor dem Landgericht mit der Klageerwiderungsschrift vom 14.03.2019 (dort Seite 7 = Band I Blatt 44 d.A.) darauf aufmerksam gemacht, dass sich aus den als Anlage B 7 bzw. B 11 vorgelegten Screenshots der Internetpräsenz der … GmbH branchen- bzw. produktgruppengleiche und auch von der Art des Verstoßes her im Kern gleichgelagerte Wettbewerbsverstöße – fehlende Garantieangaben – eines Mitglieds des Klägers ergeben, ohne dass der Kläger sich hierzu näher erklärt hätte. Die Mitgliedschaft der … GmbH beim Kläger war und ist unbestritten; die Gesellschaft ist unter Nr. 29 in der vom Kläger selbst vorgelegten Mitgliederliste „Elektro- und Elektronikartikelhändler“ erfasst. Der Kläger hat sich hierzu in seiner Replikschrift vom 26.04.2019 (dort Seite 28 = Band I Blatt 75 d.A.) nicht näher – § 138 Abs. 2 ZPO – erklärt. Er hat lediglich pauschal ausgeführt, er bestreite, dass er gegen eigene Mitglieder wettbewerbsrechtlich nicht vorgehe. Vielmehr mahne er auch eigene Mitglieder ab, mache – im Einzelfall – auch eigenen Mitgliedern gegenüber Vertragsstrafeansprüche geltend und betreibe – wiederum ausdrücklich nur im Einzelfall – auch gerichtliche Verfahren gegen sie. Auch der weitere erstinstanzliche Schriftsatz des Klägers vom 19.07.2019 (dort Seiten 9 f. = Band II Blatt 104 f. d.A.) beinhaltet nur ganz allgemein die Behauptung, eigene Mitglieder würden nicht verschont, vielmehr habe der Kläger bereits „in einer Vielzahl an Fällen“ Abmahnungen gegenüber eigenen Mitgliedern ausgesprochen und „in Einzelfällen“ gerichtliche Verfahren eingeleitet. Welche Mitglieder konkret betroffen sein sollen, hat der Kläger nicht offengelegt. Ebenso wenig hat er sich näher zu den Inhalten – oder Zeitpunkten – der angeblich auch gegen Mitglieder angestrengten Prozesse erklärt. So ist insbesondere unklar, ob es sich um Unterlassungsklagen handelt, die mit dem vorliegenden Prozess ggf. vergleichbar wären, oder (nur) um die Einklagung von Vertragsstrafen. Das Landgericht Heilbronn jedenfalls hat in dem als Anlage B 16 vorgelegten Urteil vom 20.12.2019 (Az.: 21 O 38/19) ausgeführt, dass der – dortige wie hiesige – Kläger bis zuletzt kein einziges gerichtliches Verfahren habe benennen können, das einen Unterlassungsanspruch gegen ein Mitglied betroffen habe (UA Seite 21 = Band III Blatt 91 d.A.). Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren zudem zu zwei weiteren nach Branchen- bzw. Produktgruppenzugehörigkeit und Art der Verletzungshandlung gleichgelagerten ungeahndeten Wettbewerbsverstößen von Klägermitgliedern vorgetragen (Seiten 4 f. des Schriftsatzes vom 14.01.2020 = Band III Blatt 69 f. d.A.) und hierzu die Anlagen B 18 und B 19 (Band III Blatt 101 f. d.A.) vorgelegt hat, geht die diesbezügliche Verspätungsrüge des Klägers aus dem Schriftsatz vom 10.02.2020 (dort Seite 8 = Band III Blatt 113 d.A.) an der Sache vorbei. Das ergibt sich zunächst schon daraus, dass der Kläger sich in diesem Kontext auf die Äußerung der Rechtsansicht, der Vortrag bzw. die Belegvorlage seien verspätet, beschränkt, die – neue – tatsächliche Behauptung der Beklagten aber nicht bestritten hat. Soweit der Kläger im selben Schriftsatz an anderer Stelle erneut im Allgemeinen geltend macht, er verschone seine Mitglieder nicht, liegt darin kein – konkretes – Bestreiten der mit den Anlagen B 18 und B 19 dokumentierten Lebenssachverhalte. Zumindest aber wäre ein derart allgemeines Bestreiten prozessual nicht beachtlich (vgl. § 138 Abs. 2 ZPO). Die betreffende Behauptung gilt damit als zugestanden (§§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO), bedarf also keines Beweises. Schon deshalb unterliegt sie bereits im Ansatz keinen verspätungs- bzw. novenrechtlichen Restriktionen (BGH, Beschluss vom 18.11.2004 – IX ZR 229/03, NJW 2005, 291 [Juris; Tz. 11 ff.]; BGH, Beschluss vom 13.01.2015 – VI ZR 551/13, RuS 2015, 212 [Juris; Tz. 5]; BGH, Beschluss vom 27.10.2015 – VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 [Juris; Tz. 10 f.]; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 531 Rn. 20). Unabhängig davon müssen verspätungs- und novenrechtliche Beschränkungen aber auch deshalb ausscheiden, weil für Zulässigkeitsvoraussetzungen – mit Ausnahme der hier nicht in Rede stehenden Fälle des § 296 Abs. 3 ZPO – und damit auch für den prozessualen Rechtsmissbrauchseinwand des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG der Amtsprüfungsgrundsatz (§ 56 Abs. 1 ZPO analog) gilt, der eine Prüfung in jeder Lage des – auch zweitinstanzlichen – Verfahrens erfordert (BGH, Urteil vom 04.05.2004 – XI ZR 40/03, NJW 2004, 2523 = WM 2004, 1404 [Juris; Tz. 16]; MüKoZPO/Lindacher, 05. Aufl. 2016, § 56 Rn. 2, m.w.N.).

 

Auch in dem Senatsverfahren 2 U 5/19 hatte der dortige wie hiesige Kläger, worauf es vorliegend allerdings nicht tragend ankommt, in einer Mehrzahl von – dort wenigstens neun – Fällen keine Maßnahmen gegenüber eigenen Mitgliedern ergriffen, die in einer dem dortigen Beklagten vergleichbaren Art gegen Wettbewerbsgrundsätze verstoßen hatten. Auch dort ist ein konkreter klägerischer Vortrag zu Maßnahmen gegenüber eigenen Mitgliedern – auch zu solchen unterhalb der Schwelle zur Abmahnung – nicht erfolgt, auch auf Hinweis des Senats nicht. Auch wenn es in dortiger Sache um andere Marktsegmente bzw. Produktbereiche als in hiesiger Sache – nämlich um Nahrungsergänzungsmittel – gegangen ist, sind beide Fallgestaltungen doch insoweit vergleichbar, als der Kläger sich gegen den Vorwurf, mit zweierlei Maß zu messen, jeweils nur pauschal verteidigt und einen qualifizierten Gegenvortrag unterlässt.

 

Insgesamt bestehen damit greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für ein zielgerichtetes Aussparen eigener Mitglieder zumindest von der ernsthaften Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, zumal der Kläger auch nicht mit inhaltlicher Substanz und konkreter zeitlicher Eingrenzung zu etwaiger anderweitiger Einwirkung auf seine eigenen Mitglieder – konkret im Hinblick auf die hier in Rede stehende Angabe von Garantiebedingungen – vorträgt. Weder gegenüber dem Landgericht noch gegenüber dem Senat hat der Kläger sich mit Substanz erklärt und beispielsweise konkrete Mitteilungen an seine Mitglieder vorgelegt, aus denen sich Hinweise zur Rechtslage, die Anmahnung eines rechtskonformen Verhaltens bei der Darstellung von Garantiebedingungen oder Vergleichbares ergäbe. Ausweislich des erwähnten Urteils aus dem Verfahren vor dem Landgericht Heilbronn sind entsprechende Ausführungen auch in dortiger Sache unterblieben.

 

c) Der Rekurs des Klägers auf verschiedene instanz- und obergerichtliche Urteile, in denen Rechtsmissbrauch verneint worden ist, bleibt ohne Erfolg, weil sich die jeweils zu beurteilenden Sachlagen nicht vergleichen lassen. Nur klarstellend – und unabhängig davon – ist hervorzuheben, dass der Senat selbst bei vergleichbarer tatsächlicher Entscheidungsgrundlage an die ggf. abweichende rechtliche Beurteilung anderer Gerichte nicht gebunden wäre. Hinzu tritt, dass der im Wesentlichen pauschale Verweis auf umfangreiche Anlagenkonvolute im Zweifel schon keinen prozessual beachtlichen Parteivortrag darstellt. Wie sich die tatsächlichen Umstände in den betreffenden Fällen jeweils konkret dargestellt haben, stellt der Kläger schriftsätzlich ganz überwiegend nicht näher dar. Es ist jedenfalls – ohne damit Substantiierungsanforderungen zu überspannen (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, MDR 2017, 295 [Juris; Tz. 23]; BeckOK ZPO/v. Selle, 38. Edition [Stand: 01.09.2020], § 138 Rn. 10, m.w.N.) – nicht Sache des Senats, sich den der jeweiligen Entscheidung zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt im Wege der „Durcharbeitung“ des jeweiligen Urteilstatbestandes selbständig zu erschließen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.06.1994 – 1 BvR 2112/93, NJW 1994, 2683 [Juris; Tz. 24]; OLG Rostock, Beschluss vom 22.07.2005 – 6 U 132/04, OLGR 2005, 928 = NJ 2005, 464 [Juris; Tz. 5]; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 253 Rn. 12, m.w.N.). Ungeachtet dessen lässt sich hier aus den Urteilstatbeständen bzw. überhaupt aus den in den Urteilen enthaltenen tatsächlichen Angaben letztlich auch nichts dem Kläger Günstiges ableiten:

 

Das – gegenüber dem Senat – in der Anlage K 83 vorgelegte Urteil des Landgerichts Leipzig vom 21.02.2020 (Az.: 2 HK O 85/19) etwa betrifft Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel. Insofern ist ein Bezug zu den in vorliegender Sache in Rede stehenden Artikeln – einem TV-Gerät und einer Kaffeemaschine – nicht ansatzweise erkennbar. Unabhängig davon ging es in dem Verfahren vor dem Landgericht Leipzig jedenfalls nicht um Garantiefragen. Das in der Anlage K 81 vorgelegte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21.01.2020 (Az.: 14 U 257/19) betrifft den Handel mit Multimedia-Artikeln, konkret ein Apple iPad und eine Apple Watch (UA Seite 3). Zumindest im Verhältnis zu der vorliegend streitbegriffenen Kaffeemaschine sind daher möglicherweise ebenfalls unterschiedliche Branchen- bzw. Produktgruppenbereiche betroffen. Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt am Main – dies allerdings im Kontext der Klagebefugnis – eine einheitlich zu betrachtende Gruppe aus Elektro- und Elektronikartikeln, Multimedia-Artikeln und Uhren gebildet hat (UA Seiten 17 f.), hatte dies jedenfalls die Vorinstanz – Landgericht Fulda – anders gesehen und einen Unterlassungsanspruch in Bezug auf Elektroartikel ausdrücklich verneint. Letztlich kann dies ebenso offenbleiben wie die Frage, ob sich Rückschlüsse auf die vorliegende Konstellation schon deshalb verbieten, weil es vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main – angesichts der insoweit unklaren Umschreibung des konkreten Verstoßgeschehens im dortigen Tatbestand zumindest nicht ausschließbar – um die Abmahnung wegen eines insgesamt unterlassenen Hinweises auf eine vorhandene Herstellergarantie ging, während vorliegend im Kontext einer durch die Beklagte tatsächlich bewerbend angegebenen Garantie das Fehlen von Begleitangaben u.a. zum Verhältnis zur gesetzlichen Gewährleistung moniert wird. Unabhängig von alldem betrifft die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main eine Verletzungshandlung vom 19.03.2019, die somit jedenfalls in zeitlicher Hinsicht derart deutlich von der vorliegend streitbegriffenen Verletzungshandlung vom 24.10.2018 abweicht, dass daraus für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden kann. Entsprechendes gilt für den Sachverhalt, zu dem sich das in der Anlage K 77 vorgelegte Urteil des Landgerichts Gera vom 13.01.2020 (Az.: 11 HK O 45/19) verhält; der abgemahnte Wettbewerbsverstoß datiert dort auf den 07.03.2019 (UA Seite 15). Die Verletzungshandlung, die das Urteil des Landgerichts Fulda vom 30.08.2019 (Az.: 7 O 8/19) zum Gegenstand hat, datiert auf den 19.03.2019 (UA Seite 2); zudem überschneidet sich der dortige Prozessgegenstand inhaltlich nur teilweise mit dem vorliegenden Streitstoff. Auch die Verletzungshandlung, die Gegenstand des in der Anlage K 82 vorgelegten Urteils des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 19.12.2019 (Az.: 3 O 7/19 KfH) gewesen und auf den 15.03.2019 datiert ist (UA Seite 4), erweist sich als deutlich jünger als der vorliegend prozessgegenständliche Vorfall und schon deshalb als ungeeignet, um daraus relevante Schlüsse im Hinblick auf die Abmahnungspraxis des Klägers im hier relevanten Zeitpunkt – Oktober 2018 – zu ziehen. Abgesehen davon ging es dort um einen Verstoß gegen die Vorschriften über die Widerrufsbelehrung und damit auch inhaltlich-thematisch um etwas anderes als in vorliegender Sache. Bei dem in der Anlage K 76 vorgelegten Urteil des Oberlandesgerichts München vom 23.01.2020 (Az.: 29 U 3673/19) ging es zwar inhaltlich – wie hier – um einen Verstoß gegen die näheren Angaben zu einer dem Grunde nach mitgeteilten Garantie und zum Verhältnis zur gesetzlichen Gewährleistung. Es ist aber, nachdem die Entscheidung von einer Sachverhaltsdarstellung gemäß § 540 Abs. 2 ZPO absieht und sich aus ihr auch sonst nichts über den genauen Zeitpunkt der Verletzungshandlung entnehmen lässt, nicht ersichtlich, dass Rückschlüsse auf den vorliegend relevanten Zeitraum in Betracht kämen. Vor allen Dingen aber ging es vor dem Oberlandesgericht München mit dem Branchenbereich „Bürobedarf“ (UA Seite 24) um eine gänzlich andere Mitgliedersparte. Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 10.02.2020 (dort Seiten 12 ff. = Band III Blatt 117 ff. d.A.) auszugsweise zitierten weiteren instanz- und obergerichtlichen Entscheidungen lassen – ausgehend von den Zitatstellen – ebenfalls nicht erkennen, dass sie in Bezug auf die betroffenen Waren- bzw. Mitgliedersparten und die Art des in Rede stehenden Wettbewerbsverstoßes – zum hier relevanten Zeitpunkt – Rückschlüsse zuließen.

 

Nichts anderes gilt für die vom Kläger bereits in erster Instanz vor dem Landgericht vorgelegten – ohnehin zumindest primär die Frage der Klagebefugnis betreffenden – Urteile aus den Anlagen K 20 bis K 24, K 26 bis K 29, K 31, K 32 und K 36. Abgesehen davon, dass der Zeitpunkt der jeweils prozessgegenständlichen Verletzungshandlung mit dem hier relevanten Zeitpunkt – 24.10.2018 – nicht identisch ist, sondern in den meisten Fällen erst im Frühjahr 2019 liegt, geht es mit Ausnahme des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 29.03.2019 (Az.: 37 O 4/19 KfH) aus der Anlage K 29 sowie des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 30.04.2019 (Az.: 13 O 21/19) aus der Anlage K 32 in keinem Fall um Elektro- bzw. Elektronikgeräte oder vergleichbare Mitgliedersparten (und in der Mehrzahl auch nicht um Garantiefragen), sondern um völlig andere Bereiche wie Briefmarken, Spielwaren, Spülmittelverpackungen, Kraftfahrzeuge, Gesundheits- und Therapiegeräte, (Mode-) Accessoires oder Münzen (und überwiegend um gänzlich andere Verletzungshandlungen wie etwa fehlerhafte Widerrufsbelehrungen, Falschangaben zu medizinischer Wirksamkeit, zu Laufleistungen usw.).

 

Soweit sich aus den vom Kläger herangezogenen Urteilen teilweise ergibt bzw. ergeben soll, dass auch gegen eigene Mitglieder geklagt werde, zieht dies den Einwand des Rechtsmissbrauchs letztlich nicht in Zweifel. Es ist weder dargetan noch sonst erkennbar, dass es sich hierbei um mehr als – nicht repräsentative – Einzelfälle handelt. Unabhängig davon kann nicht ausgeschlossen werden, dass der jeweilige Beklagte die Mitgliedschaft beim Kläger erst nachträglich erworben hat, um weiterer wettbewerbsrechtlicher Verfolgung durch den Kläger zu entgehen. Der Kläger trägt auch hierzu – obschon die Beklagte eben dies einwendet – nicht näher vor. Er hat insbesondere keine Mitglieder, die betroffen sein sollen, konkret benannt oder sonst eine Spezifikation vorgenommen. Außerdem hat der Kläger – was er auf Seite 14 seines Schriftsatzes vom 10.02.2020 (Band III Blatt 119 d.A.) selbst hervorhebt – in einem Verfahren vor dem Landgericht Gera (Urteil vom 13.01.2020 – 11 HK O 45/19; Anlage K 77) unstreitig gestellt, dass er gegen eigene Mitglieder keine – auch keine vereinzelten – Unterlassungsklagen erhoben habe. Vor diesem Hintergrund könnte hier, will der Kläger sich nicht in Widerspruch zu seinem Vortrag vor dem Landgericht Gera setzen, allenfalls von – singulären – Zahlungsklagen im Kontext von Vertragsstrafen auszugehen sein.

 

[Hervorhebung in rot durch Rechtsanwalt Andreas Gerstel]

 

Quelle: Dienstleistungsportal Mecklenburg-Vorpommern

 

IDO nimmt Berufung zurück

Die Berufung wurde vom IDO sodann zurückgenommen. Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichtes Rostock ist also rechtskräftig.

 

Das OLG Stuttgart geht jetzt ins Detail

Gegen das Urteil vom LG Heilbronn, Urteil vom 20.12.2019, Az: 21 O 38/19 KFH (nicht rechtskr.) hat der IDO Verband Berufung beim OLG Stuttgart eingelegt, Az: 2 U 8/20. Es ist im Berufungsverfahren vor dem OLG Stuttgart ein Hinweisbeschluss ergangen. Der IDO ist aufgefordert zu seiner internen Vereinsstruktur in organisatorischer und finanzieller Hinsicht umfassend vortragen. Ferner muss er zum Umfang der Rechtsverfolgung in den Jahren zwischen 2018 bis 2020 Angaben machen, wobei zwischen Mitgliedern und Nicht-Mitgliedern zu trennen ist. Im Hinweisbeschluss heißt es:

„Der Senat hat den Beklagten bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zu seinen inneren Verhältnissen und zu seinen Aktivitäten bislang weithin substanzarm ist. Der Beklagte muss gewärtig sein, dass sich dies bei der Würdigung, die der Senat zur Frage eines strukturellen Rechtsmissbrauchs im Freibeweisverfahren vorzunehmen haben wird, gegen ihn wenden kann.“

Der IDO wird vom Gericht dazu aufgefordert, zu folgenden Themenkomplexen vorzutragen:

 

systematisches Verschonen von Mitgliedern

Im Rahmen der Rechtsdurchsetzungstätigkeit muss der IDO-Verband vortragen,

 

  • wie viele Unternehmen er in den Jahren 2018 bis 2020 abgemahnt hat;
  • wie viele von diesen Abmahnungen vorgerichtlich zu einer strafbewehrten Unterlassungserklärung geführt haben;
  • wie viele der 2018 bis 2020 abgemahnten Unternehmen er gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen hat;
  • welche der abgemahnten oder gerichtlich in Anspruch genommenen Unternehmen zum Zeitpunkt der Abmahnung bzw. bei Einleitung des gerichtlichen Verfahrens Mitglieder des Beklagten waren;

 

Einnahme- und Ausgabestruktur 2018 bis 2020

Zu seinen Einnahmen und Ausgaben in den Jahren 2018 bis 2020 muss der IDO jetzt folgendes darlegen:

 

I. Einnahmen

Dabei muss der Aufstellung der Einnahmen insbesondere zu entnehmen sein, in welcher Höhe der IDO Einnahmen erzielt hat aus

 

  • Beiträgen von aktiven Mitgliedern
  • Beiträgen von passiven Mitgliedern
  • Vertragsstrafen
  • Abmahnkostenerstattungen
  • sonstigen Einnahmequellen

 

II. Ausgaben

Die Aufstellung der Ausgaben muss erkennen lassen, wofür die jeweiligen Ausgaben angefallen sind. Sie ist nach Tätigkeitsbereichen zu ordnen und zu gliedern und hat den Grund der Zahlung zu nennen. Insbesondere muss hierzu auch detailliert aufgeschlüsselt werden, welche Zahlungen der IDO in den Jahren 2018 bis 2020 geleistet hat an

 

  • Mitglieder seines Vorstandes im Sinne seiner Satzung;
  • aktive Mitglieder des Beklagten;
  • Unternehmen, an denen Vorstandsmitglieder oder aktive Mitglieder beteiligt waren.

 

III. Vorlage bestimmter Urkunden

Hierzu sind ergänzend die geprüften Einnahme-Überschuss-Rechnungen und Bilanzen über die Jahre 2018 bis 2020 vorzulegen, soweit vorhanden.

 

Mitgliederstruktur

Zum Mitgliederbestand sind folgende Fragen zu beantworten:

 

  • Wer war in den Jahren 2018 bis 2020 aktives Mitglied des IDO?
  • Wann ist das jeweilige aktive Mitglied dem IDO beigetreten?
  • Wann hat es den Status als aktives Mitglied erlangt?
  • Wann hat es den Status als aktives Mitglied ggf. verloren?

 

Ergänzend ist eine aktuelle Liste der aktiven Mitglieder vorzulegen.

 

Vorstand

Hierzu sind folgende Fragen zu beantworten:

 

  • Wer gehörte dem Vorstand im Sinne der Satzung des Beklagten in den Jahren 2018 bis 2020 an?
  • Für welche Zeit waren diese Personen Vorstandsmitglieder (auch wenn die Tätigkeit vor 2018 begonnen hat)?
  • Welche Tätigkeiten haben die einzelnen Vorstandsmitglieder innerhalb des Vereins in den Jahren 2018 bis 2020 ausgeführt (detaillierte Angaben)?
  • Welche Tätigkeiten haben diese Personen über ihre Vorstandstätigkeit hinaus für den Beklagten in dieser Zeit erbracht?
  • Welche familienrechtlichen bzw. verwandtschaftlichen Beziehungen bestehen oder bestanden zwischen diesen Vorstandsmitgliedern?

 

Arbeitsapparat und Tätigkeiten des IDO

  • Wer stand in den Jahren 2018 bis 2020 in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zum IDO, mit welchem Arbeitsumfang, welchem Aufgabenbereich und mit welcher Vergütung bzw. welchem Lohn (sofern dies nicht aus den Angaben zu einem der vorstehenden Punkte klar ersichtlich ist)?

 

Wie geht es weiter?

Es bleibt zunächst abzuwarten, ob der IDO dem Hinweisbeschluss des OLG Stuttgart in vollem Umfang nachkommen wird, oder nicht. Der IDO könnte auch einfach die Berufung zurücknehmen. Dann würde allerdings das Missbrauchsurteils des LG Heilbronn rechtskräftig und der IDO hätte die Kosten des Verfahrens zu tragen.

 

Ich rechne nicht mit einer Berufungsrücknahme durch den IDO. Spätestens beim nächsten Verfahren im gleichen oder einen anderen Gerichtsbezirk müsste der IDO wieder mit einem entsprechenden Hinweisbeschluss rechnen.

 

Ist das Ende vom IDO in Sicht?

Wird es den IDO Verband ab dem 01.12.2021 noch geben? Ab dem 01.12.2021 müssen nämlich rechtsfähige Verbände / Wirtschaftsverbände – von den Abgemahnten oftmals als „Abmahnvereine“ bezeichnet, gemäß § 8 b UWG in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen sein, um Abmahnungen aussprechen zu dürfen.

 

Wird es der IDO in diese Liste schaffen?

Ich habe Zweifel daran. Ein rechtsfähiger Verband, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, gewerbliche oder selbstständige berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbs zu beraten und zu informieren, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1. er mindestens 75 Unternehmer als Mitglieder hat,

 

2. er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,

 

3. auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er

 

a) seine satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und

 

b) seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,

Beim IDO könnte eine Eintragung an Ziffer 3. b) scheitern. Es ist nämlich gerichtsbekannt, dass die Assistent der Geschäftsführung des IDO 120 Euro die Stunde verdient. Das ist ein äußerst hoher Stundenlohn. Der IDO könnte bereits deshalb nicht einzutragen sein, weil Personen, die für den Verband tätig sind, durch unangemessen hohe Vergütungen begünstigt werden. Es dürfte schwierig werden, 120 EUR die Stunde für die Assistent der Geschäftsführung zu rechtfertigen.

 

Das Bundesamt für Justiz prüft die Eintragungsvoraussetzungen und überwacht die künftige Einhaltung. Beim IDO wird das Bundesamt für Justiz gewiss besonders genau hinsehen.

 

Ich werde an dieser Stelle über die weitere Entwicklung des IDO informieren.

 

 

Wehren Sie sich gegen den IDO

Sie wurden auch vom IDO abgemahnt und haben abmahnbezogene Kosten bezahlt? Vielleicht haben Sie sogar eine Vertragsstrafe an den IDO bezahlt? Oder mussten Sie ein teures Gerichtsverfahren bezahlen? 

 

 

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Andere Händler wehren sich bereits!

Weitere Meldungen zum IDO:

Zweite Abmahnung und Vertragsstrafenforderung durch Georg Zeck

Gegenstand der Abmahnung

Ich hatte bereits über eine Abmahnung von Georg Zeck, damals vertreten durch die Andrae Simmer Rechtsanwälte berichtet. Den Beitrag finden Sie hier. Jetzt hat Georg Zweck die Dr. Schultheiß Rechtsanwälte mit der Geltendmachung einer Vertragsstrafe und einer neuen Abmahnung beauftragt. Der jetzt zum zweiten Mal abgemahnte eBay-Verkäufer hatte beim ersten Mal (leider) eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Herr Georg Zeck hat nunmehr Verstöße gegen diese Unterlassungserklärung festgestellt.

 

Zweite Abmahnung und Vertragsstrafenforderung

Mit Schreiben vom 16.12.2020 macht er eine Vertragsstrafe geltend und mahnt erneut ab. Die Einzelheiten:

 

Der eBay-Verkäufer hatte sich zu folgendem verpflichtet:

„es zur Vermeidung einer von Herrn Georg Zeck festzusetzenden angemessenen Vertragsstrafe, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Endverbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren aus dem Sortiment Pflanzen zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern

 

– ohne auf der Webseite dem Verbraucher eine leicht zugänglicher Stelle einen Hyperlink zur OS-Plattform (derzeit: https://ec.europa.eu/consumers/odr) zur Verfügung zu stellen; und/oder 

 

– ohne den Verbraucher darüber zu informieren, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer selbst gespeichert wird und ob der Unternehmer selbst den Vertragstext, dem Kunden zugänglich macht; und/oder

 

– ohne Informationen über das Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungsrecht für Waren zur Verfügung zu stellen.“

 

Verstöße gegen Unterlassungserklärung

Bei der ersten Abmahnung wurden noch weitere Punkte in die Unterlassungserklärung aufgenommen. Die vorstehenden Punkte wurden jetzt aufgeführt, da Herr Zeck feststellen musste, dass der Abgemahnte angeblich gegen genau diese Verpflichtungen weiterhin (oder erneut) verstoße. Er habe wiederum über die Online-Verkaufsplattform eBay.de unter Ihrem Account „XXXX“ mehrere Angebote veröffentlicht, die genau diese Verpflichtungen nicht erfüllen. Das betreffe jedenfalls die Angebote mit den Artikelnummern XXXXX,
XXXXX und XXXXX.

 

Dort habe der Abgemahnte jeweils zwar unter „Rechtliche Informationen des Verkäufers“ zwischenzeitlich einen Hinweis auf die Online-Streitbeilegungsplattform der EU-Kommission aufgenommen und im Klartext auch den Link wiedergegeben. Er habe es aber versäumt, auch einen Hyperlink zu hinterlegen, den im Klartext angegebenen Link, also klickbar zu gestalten. 

 

Angaben zum Mängelhaftungsrecht würden weiterhin vollständig fehlen. Auch würden Angaben dazu fehlen, ob der Vertragstext nun gespeichert wird oder nicht.

 

Der Abgemahnte sei durch die erste Abmahnung hinreichend aufgeklärt worden. Sein jetziges Verhalten müsse somit als vorsätzliches Fehlverhalten verstanden werden. Sodann wird auf die erste Abmahnung verwiesen, um Wiederholungen zu vermeiden. Die dortigen Ausführungen wären korrekt gewesen und würden auch heute noch so gelten.

 

Vertragsstrafe von 5.001 Euro

Der Abgemahnte habe daher eine Vertragsstrafe verwirkt. Grundsätzlich sei jetzt nach billigem Ermessen eine angemessen hohe Vertragsstrafe je begangenen Verstoß festzusetzen. Diese müsse so bemessen sein, dass der Abgemahnte dadurch spätestens von erneuten Verletzungshandlungen abgehalten werde. Insofern sei es üblich, dass bei Verstößen des vorliegenden Ausmaßes pro Verstoß
mindestens 5.000,00 € Vertragsstrafe anzusetzen seien, so die Dr. Schultheiß Rechtsanwälte.

 

Der Abgemahnte ist Kleinunternehmer. Das hat auch der Abmahner bemerkt und ist daher der Ansicht, dass eine einmalige Vertragsstrafenzahlung von 5.001,00 € für alle Verstöße hinreichen dürfte, um die erforderliche Wirkung zu erreichen.

 

Es wird daher eine Vertragsstrafe in Höhe von

 

5.001,00 €

 

geltend gemacht. Der Abgemahnte wird dazu aufgefordert, diese Summe durch Überweisung auf das Fremdgeldkonto der Anwälte zu zahlen.

 

neue Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafe

Da sich der Abgemahnte von der ursprünglichen Unterlassungserklärung offensichtlich nicht von der Wiederholung der  Verletzungshandlungen bzw. deren weiteren Begehung abhalten lasse, sei auch die Wiederholungsgefahr neu entstanden, so dass dem Abmahner jetzt erneut ein Unterlassungsanspruch gegen den Abgemahnten zustünde.

 

Es bestünde Anlass für den Abmahner, den Abgemahnten sofort gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Gleichwohl habe sich der Abmahner entschlossen, dem Abgemahnten noch einmal außergerichtlich eine Chance zur Klärung zu geben, heißt es im Abmahnschreiben. Um  die Wiederholungsgefahr für die wiederholten Verstöße auszuschließen, sei es notwendig, eine erneute Unterlassungserklärung unter Verschärfung der Vertragsstrafenandrohung abzugeben. Die Vertragsstrafe sei daher bei dieser zweiten Erklärung angemessen gegenüber der ersten Erklärung zu erhöhen. Der Abgemahnte wird aufgefordert, eine angemessen verschärfte Unterlassungserklärung abzugeben. Er könne diese selbst formulieren. Der Abmahner würde es als ausreichend empfinden, wenn für einen etwaigen weiteren Verstoß eine Mindestvertragsstrafe in Höhe von 5.001,00 € vereinbart werde.

 

Da der Abgemahnte eine erneute Abmahnung notwendig gemacht habe, sei er dazu verpflichtet, dem Abmahner die durch diese erneute Abmahnung entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten (§ 12 UWG). Diese würden sich in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr nach einem angemessenen Gegenstandswert bemessen. Nach der Rechtsprechung des OLG Hamm sei pro Verstoß für sich genommen ein Streitwert von 20.000,00 € – 30.000,00 € zu rechtfertigen. Bei der ersten Abmahnung sei aber ausgehend von sechs individuellen Verstößen ein Streitwert von 25.000,00 € angenommen worden. Daher sei der Abmahner gewillt, hier entsprechend zu reduzieren. Ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage, allein und ausschließlich im Sinne einer außergerichtlichen Klärung, geht der Abmahner jetzt von einem Streitwert von nur 12.500,00 € aus. In Zahlen bedeutet dies:

 

Gegenstandswert: 12.500,00 €
Geschäftsgebühr §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG 1,3 785,20 €
Pauschale für Post und Telekommunikation Nr. 7002 VV RVG 20,00 €
Zwischensumme netto 805,20 €
16 % Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG 128,83 €
zu zahlender Betrag 934,03 €

 

Zwar sei der Abmahner vorsteuerabzugsberechtigt, jedoch seien die Gebühren aufgrund der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 22.12.2016, Az. XI-R-27/14) mit zu erstatten.

 

Dem Abgemahnten wird Gelegenheit gegeben, die geforderte Unterlassungserklärung bis zum Ablauf von einer Woche ab dem Datum des Abmahnschreibens abzugeben. Für die geschuldeten Zahlungen der Vertragsstrafe sowie der zu erstattenden Abmahngebühren erhalte er Gelegenheit, bis zum Ablauf von zwei Wochen ab dem Datum des Abmahnschreibens.

 

Zahlungen könnten auf das Fremdgeldkonto der Rechtsanwälte erfolgen. Es bestünde Geldempfangsvollmacht.

 

Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs behalte sich der Abmahner die Einleitung gerichtlicher Schritte vor. 

 

Was ich davon halte:

Die geforderte Vertragsstrafe von 5.001 EUR halte ich für äußerst hoch. Ordnungsgelder beginnen im Falle eines Erstverstoßes bei 500 EUR pro Verstoß.

 

Kosten für die neue Abmahnung können meiner Rechtsauffassung nach gemäß § 13 Absatz 2, 4 Nr. 1 UWG nicht verlangt werden. Die in der Abmahnung zitierten Normen ( § 12 UWG) sind veraltet. Die Abmahnung erfüllt meiner Ansicht nach nicht die in § 13 Absatz 2 UWG genannten Voraussetzungen. Daher meine ich, dass der Abgemahnte jetzt vom Abmahner Ersatz seiner Abmahnkosten für die Rechtsverteidigung erstattet verlangen kann. Dieser Kostenerstattungsanspruch des Abgemahnten ist auf die Höhe begrenzt, den der Abmahner an Abmahnkosten verlangt. 

 

Abmahner: Georg Zeck

Vertreter des Abmahners: Dr. Schultheiß Rechtsanwälte

Gegenstand der Abmahnung: OS-Plattform, Vertragstextspeicherung, Mängelhaftungsrecht, Vertragsstrafe iHv. 5.001 EUR

Stand: 12/2020

Das ist jetzt das Wichtigste:

 

 

 

Handeln Sie jetzt!

 

 

1. Komplette Abmahnung übermitteln

Ich muss als erstes von Ihnen wissen, worum es in Ihrer Abmahnung konkret geht. Eine Mandatserteilung ist hierfür noch nicht erforderlich. Ohne Ihre Abmahnung gesehen zu haben, kann ich Ihnen jedoch keinen Rat dazu geben.

 

Senden Sie mir daher bitte zunächst Ihre vollständige Abmahnung mit Ihrer Telefonnummer zu. Scannen Sie Ihre Abmahnung z.B. ein oder fotografieren diese mit Ihrem Smartphone ab und senden mir diese dann per E-Mail zu. Sie können mir die Abmahnung natürlich auch per Telefax übermitteln. Teilen Sie mir unbedingt Ihre Telefonnummer oder E-Mail-Adresse mit, damit ich Sie schnellstens kontaktieren kann.

2. Ich prüfe Ihre Abmahnung

Sobald mir Ihre Abmahnung vorliegt, prüfe ich diese unter rechtlichen Gesichtspunkten. 

 

  • Wurden die formalen Anforderungen eingehalten?

  • Ist die Abmahnung berechtigt?

  • Wird eventuell zu viel gefordert?

  • Könnten Einwendungen gegen die Abmahnung erhoben werden?

3. Gratis Erstberatung erhalten

Im Anschluss an meine Prüfung rufe ich Sie sofort an oder nehme per E-Mail Kontakt zu Ihnen auf. Sie erhalten von mir eine kostenlose Erstberatung zu Ihrer Abmahnung. Ich sage Ihnen, wie ich in Ihrem Falle vorgehend würde. Dann kennen Sie die Handlungsmöglichkeiten. Über das Kostenrisiko kläre ich Sie auf. Dann wissen Sie, wie aus meiner Sicht auf die Abmahnung reagiert werden sollte.

 

Ebenfalls nenne ich Ihnen die Kosten, die im Falle einer Mandatserteilung entstehen würden. 

4. Jetzt müssen Sie sich entscheiden

Sie möchten mich beauftragen: Ich übernehme ab sofort alles Weitere für Sie. Sie müssen sich um gar nichts mehr kümmern. Ich werde Ihnen den Ablauf noch einmal schriftlich per E-Mail mitteilen, Ihnen eine Vollmacht zusenden und die anfallenden Kosten schriftlich bestätigen. Kostentransparenz ist mir besonders wichtig. Sie wissen bei meiner Kanzlei von Anfang an, welche Kosten anfallen. Böse Überraschungen gibt es nicht.

 

Sie möchten mich nicht beauftragen: In diesem Falle hoffe ich, Ihnen mit meinen Informationen weitergeholfen zu haben und wünsche Ihnen viel Erfolg mit Ihrer Abmahnung. Kosten sind Ihnen durch meine Erstberatung keine entstanden (abgesehen von etwaigen Telefongebühren).

Dieser dargestellte Ablauf hat sich bei einer erhaltenen Abmahnung für Sie und mich in der Beratungspraxis als der richtige Weg erwiesen. So kann ich Ihnen schnellstmöglich meine für Sie absolut kostenlose und unverbindliche Ersteinschätzung zu Ihrer Abmahnung mitteilen und Ihnen schnell und effektiv helfen.

Abmahnung Curt Maria Medical GmbH durch CBH Rechtsanwälte

Gegenstand der Abmahnung

Mit Schreiben vom 17.12.2020 hat die Curt Maria Medical GmbH, vertreten durch die CBH Rechtsanwälte (Standort Hamburg), eine Abmahnung gegenüber einem eBay-Verkäufer ausgesprochen. Es geht um den Verkauf von Gesichtsmasken.

 

Bei der Curt Maria Medical GmbH handelt es sich nach Angaben der CBH Rechtsanwälte um ein Unternehmen, welches sich auf die Herstellung und den Vertrieb medizinischer Produkte, insbesondere Gesichtsmasken, spezialisiert habe. Weitergehende Informationen könnten der Homepage unter www.curtmaria.de entnommen werden. Der Abgemahnte bewerbe und vertreibe Gesichtsmasken und stünde daher im Wettbewerb zum Abmahner gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

 

Angebot von Gesichtsmasken bei eBay

Es sei der Curt Maria Medical GmbH aufgefallen, dass der Abgemahnte über seinen eBay-Shop Gesichtsmasken bewerbe und vertreibe, welche als FFP2-Atemschutzmasken bezeichnet würden. Die angebotenen Masken sollen nach Angaben des Abgemahnten mehrfach waschbar sein. FFP2 Masken würden aber partikelfiltrierende Halbmasken darstellen, welche einer Testung, Zertifizierung und CE-Kennzeichnung der zuständigen Behörden unterliegen, dies nach der Norm DIN EN 149:2009-08. Derartige Masken seien nicht für
ein wiederholtes Waschen geeignet, heißt es in der Abmahnung.

 

schlichte Stoffmasken – FFP2 Masken

Die vom abgemahnten eBay-Händler angebotenen Gesichtsmasken würden schlichte Stoffmasken darstellen, welche in die Kategorie der sogenannten Community-Masken fallen und keiner Zertifizierung und CE-Kennzeichnung nach der oben genannten DIN-Norm unterliegen würden. Vielmehr handle es sich um gewöhnliche Schutzmasken. Diese Masken würden aber die erhöhten Schutzwerte nach den FFP2-Standards gerade nicht gewährleisten.

 

Das eBay-Angebot stelle daher eine irreführende Werbung im Sinne des §5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Nr. 4 UWG dar, da der Verkehr annehmen würde, er könne eine hochwertige, behördlich geprüfte sowie zertifizierte und insbesondere sichere Gesichtsmaske erwerben, was aber nicht der Fall sei.

 

Der Abmahner fordert den eBay-Händler dazu auf, die geschilderte irreführende Wettbewerbshandlung über seinen eBay-Shop unverzüglich einzustellen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung bis spätestens 23. Dezember 2020 rechtsverbindlich abzugeben.

 

Der Abgemahnte könne sich des der Abmahnung beigefügten Entwurfs bedienen, heißt es. Eine Vorabsendung per Telefax oder Email sei ausreichend, sofern das Original unverzüglich nachgesandt werde. Schließlich wird von den CBH Rechtsanwälten noch darauf hingewiesen, dass sie im Falle des ungenutzten Fristablaufs ihrem Auftraggeber die Einleitung gerichtlicher Schritte empfehlen werden.

 

Die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung

Die vorformulierte Unterlassungserklärung lautet:

 

XXX, verpflichtet sich gegenüber der Curt Maria Medical GmbH (Anschrift),

 

1. es bei Meidung einer für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung von der Curt Maria Medical GmbH festzusetzenden und im Streitfall“ vom zuständigen Landgericht zu überprüfenden, angemessenen Vertragsstrafe zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs innerhalb der Bundesrepublik Deutschland Gesichtsmasken mit dem Zusatz „FFP2“ zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn diese Masken nicht nach der Norm DIN EN 149:2009-08 zertifiziert sind und Stoffmasken der Kategorie der sogenannten Community-Masken darstellen, wie geschehen in der Anlage;

 

2. ihr die Kosten der Inanspruchnahme der CBH Rechtsanwälte (Anschrift), nach einem Gegenstandswert ‚von € 25.000,00 zzgl, Umsatzsteuer (Forderungsbetrag: € 1.211,50) zu ersetzen.

 

Nicht SO unterschreiben!

Es soll die Zuständigkeit der Landgerichte begründet werden (erst ab 5.001 Euro zuständig)! Sollten Sie gegen diese Unterlassungserklärung verstoßen, dann wäre aufgrund dieser Formulierung eine Vertragsstrafe von mindestens 5.001 EUR fällig. Also Vorsicht!

 

Sind die Kosten von 1.211,50 Euro berechtigt?

Meiner Ansicht nach nein!

 

Ausweislich Ziffer 2 der vorformulierten Unterlassungserklärung soll sich der Abgemahnte dazu verpflichten, 1.211,50 EUR zu bezahlen. Dieser Anspruch besteht meiner Rechtsauffassung nach nicht, weil diese Abmahnung nicht die Voraussetzungen des § 13 Absatz 2 UWG erfüllt. Nach dieser Vorschrift muss in der Abmahnung klar und verständlich angegeben werden, ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet. Diese Abmahnung enthält dazu aber gar keine Angaben.

 

Curt Maria Medical GmbH muss Kosten tragen

Abmahnkosten kann der Abmahner meiner Meinung nach für diese Abmahnung wegen des formalen Fehlers nicht geltend machen. Vielmehr kann der Abgemahnte wegen diesem formalen Fehler vom Abmahner Ersatz seiner Abmahnkosten für die Rechtsverteidigung erstattet verlangen. Dieser Kostenerstattungsanspruch des Abgemahnten ist auf die Höhe begrenzt, den der Abmahner an Abmahnkosten verlangt. Der Abgemahnte eBay Verkäufer kann daher von seinem Abmahner meiner Ansicht nach maximal 1.211,50 EUR erstattet verlangen.

 

Wer beim Abmahnen nicht aufpasst, für den kann es schnell teuer werden.

Abmahner: Curt Maria Medical GmbH

Vertreter des Abmahners: CBH Rechtsanwälte

Gegenstand der Abmahnung: Angebot von Gesichtsmasken bei eBay

Stand: 12/2020

Das ist jetzt das Wichtigste:

 

 

 

Handeln Sie jetzt!

 

 

1. Komplette Abmahnung übermitteln

Ich muss als erstes von Ihnen wissen, worum es in Ihrer Abmahnung konkret geht. Eine Mandatserteilung ist hierfür noch nicht erforderlich. Ohne Ihre Abmahnung gesehen zu haben, kann ich Ihnen jedoch keinen Rat dazu geben.

 

Senden Sie mir daher bitte zunächst Ihre vollständige Abmahnung mit Ihrer Telefonnummer zu. Scannen Sie Ihre Abmahnung z.B. ein oder fotografieren diese mit Ihrem Smartphone ab und senden mir diese dann per E-Mail zu. Sie können mir die Abmahnung natürlich auch per Telefax übermitteln. Teilen Sie mir unbedingt Ihre Telefonnummer oder E-Mail-Adresse mit, damit ich Sie schnellstens kontaktieren kann.

2. Ich prüfe Ihre Abmahnung

Sobald mir Ihre Abmahnung vorliegt, prüfe ich diese unter rechtlichen Gesichtspunkten. 

 

  • Wurden die formalen Anforderungen eingehalten?

  • Ist die Abmahnung berechtigt?

  • Wird eventuell zu viel gefordert?

  • Könnten Einwendungen gegen die Abmahnung erhoben werden?

3. Gratis Erstberatung erhalten

Im Anschluss an meine Prüfung rufe ich Sie sofort an oder nehme per E-Mail Kontakt zu Ihnen auf. Sie erhalten von mir eine kostenlose Erstberatung zu Ihrer Abmahnung. Ich sage Ihnen, wie ich in Ihrem Falle vorgehend würde. Dann kennen Sie die Handlungsmöglichkeiten. Über das Kostenrisiko kläre ich Sie auf. Dann wissen Sie, wie aus meiner Sicht auf die Abmahnung reagiert werden sollte.

 

Ebenfalls nenne ich Ihnen die Kosten, die im Falle einer Mandatserteilung entstehen würden. 

4. Jetzt müssen Sie sich entscheiden

Sie möchten mich beauftragen: Ich übernehme ab sofort alles Weitere für Sie. Sie müssen sich um gar nichts mehr kümmern. Ich werde Ihnen den Ablauf noch einmal schriftlich per E-Mail mitteilen, Ihnen eine Vollmacht zusenden und die anfallenden Kosten schriftlich bestätigen. Kostentransparenz ist mir besonders wichtig. Sie wissen bei meiner Kanzlei von Anfang an, welche Kosten anfallen. Böse Überraschungen gibt es nicht.

 

Sie möchten mich nicht beauftragen: In diesem Falle hoffe ich, Ihnen mit meinen Informationen weitergeholfen zu haben und wünsche Ihnen viel Erfolg mit Ihrer Abmahnung. Kosten sind Ihnen durch meine Erstberatung keine entstanden (abgesehen von etwaigen Telefongebühren).

Dieser dargestellte Ablauf hat sich bei einer erhaltenen Abmahnung für Sie und mich in der Beratungspraxis als der richtige Weg erwiesen. So kann ich Ihnen schnellstmöglich meine für Sie absolut kostenlose und unverbindliche Ersteinschätzung zu Ihrer Abmahnung mitteilen und Ihnen schnell und effektiv helfen.

Markenverletzung Amazon: Markenrecht Abmahnung aussprechen

Es wandte sich der Inhaber diverser eingetragener Marken, darunter Wort- Bildmarken, an mich, weil ein Mitbewerber bei Amazon Produkte veräußert, die gar nicht vom Markeninhaber stammen. Jetzt habe ich für den Markeninhaber gegenüber dem Konkurrenten eine Abmahnung ausgesprochen, die sich natürlich auf das Markenrecht stützt. Mein Mandant benutzt seine Marken intensiv für ein breites Sortiment an Tierfutterartikeln. 

 

Testkauf – gar kein Produkt des Markeninhabers

Mein Mandant hat im Rahmen eines Testkaufes Kenntnis davon erlangt, dass der Mitbewerber unter der Marke meines Mandanten Kaninchenohren als Tierfutter anderer betrieblicher Herkunft bewirbt und vertreibt. Der Mitbewerber hat sich an mindestens ein Angebot meiner Mandanten bei Amazon angehängt, ohne tatsächlich das beworbene Produkte zu vertreiben.

 

Dass es sich um eine Vorsatztat handelt, mit der die Kunden meiner Mandantschaft getäuscht werden sollen, ist sehr leicht daran zu erkennen, dass der Mitbewerber sich selbst ein Etikett mit dem Logo meines Mandanten erstellt und dann auch noch handschriftlich ein Haltbarkeitsdatum darauf vermerkt hat. Auch in der Rechnung nennt der Mitbewerber die Marke meines Mandanten. In diesem Verhalten steckt bereits ein sehr hoher Anteil krimineller Energie. Das Verhalten ist nicht nur unlauter, sondern erfüllt auch Straftatbestände.

 

strafbewehrte Unterlassungserklärung, Auskunft, Schadensersatz

Es reicht jetzt natürlich nicht aus, dass der Mitbewerber bei Amazon eine „Entknüpfung“ vornimmt. Mein Mandant besteht vielmehr darauf, dass der Mitbewerber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, Auskunft über Art und Umfang der Verletzungshandlungen erteilt und die Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Erstattung der Kosten für meine Inanspruchnahme anerkennt. Diese Ansprüche stehen meinem Mandaten zu, vgl. §§ 14, 18 und 19 des Markengesetzes (MarkenG), sowie auf § 242 BGB. 

 

Eine Unterlassungserklärung wird bis zum 14.01.2020, 12:00 Uhr gefordert. Sollte die vorgenannte Frist fruchtlos verstreichen, dann werde ich meinem Mandanten empfehlen, unverzüglich gerichtliche Schritte einzuleiten.

 

Abmahnkosten hat der Mitbewerber nach einem Streitwert von 150.000 EUR zu erstatten.

 

Die strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ist in diesem Fall wie folgt von mir gefasst worden:

 

1. Der Schuldner wird es unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Waren, insbesondere Kaninchenohren, das Zeichen

 

(XXXX) 

 

insbesondere in Gestaltung des nachfolgend eingeblendeten Logos

 

 (XXXX)

 

zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren oder deren Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen solche Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, solche Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen und/oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung in Bezug auf solche Waren zu benutzen.

 

2. Für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung wird der Schuldner der Gläubigerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € bezahlen.

 

3. Der Schuldner wird der Gläubigerin binnen drei Werktagen nach Unterzeichnung dieser Erklärung

 

a) Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehender Ziffer 1. beschriebenen Waren erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der ausgelieferten, erhaltenem oder bestellten Erzeugnisse;

 

b) über den Umfang der Handlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. Rechnung legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung

 

aa) der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Lieferzeiten, Lieferpreise sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

 

bb) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns,

 

und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

 

cc) der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

 

dd) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.

 

wobei dem Schuldner vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Gläubigerin, einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern wir die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten tragen und ihn zugleich ermächtigen, der Gläubigerin mitzuteilen, ob ein konkret von ihr abgefragter Abnehmer und/oder eine konkret angefragte Lieferung in der erteilten Rechnung enthalten sind.

 

4. Der Schuldner erkennt an, der Gläubigerin gegenüber zum Ersatz aller Schäden verpflichtet zu sein, welche der Gläubigerin aus Handlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. entstanden sind und noch entstehen werden.

 

5. Der Schuldner verpflichtet sich, binnen der in der Abmahnung gesetzten Frist der Gläubigerin die durch die Einschaltung des Rechtsanwalts Andreas Gerstel, Grabenstraße 63, 48268 Greven entstandenen Kosten auf Grundlage eines Gegenstandswertes in Höhe von 150.000 EUR zu erstatten, und zwar in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG zzgl. Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG und Umsatzsteuer in Höhe von brutto 2.743,43 Euro.

 

 

 

____________________________________

Ort, Datum, Unterschrift

 

 

Drittauskunft von Amazon einholen

Was oft vergessen wird, oder viele auch gar nicht wissen ist, dass Amazon im Rahmen des § 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG meinem Mandanten gegenüber zur Drittauskunft verpflichtet ist (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 27.02.2018, AZ: 2 U 73/17). 

 

Fordern Sie Amazon daher unbedingt dazu auf, unter Vorlage geeigneter Unterlagen, beispielsweise Abrechnungen und Lieferscheine, Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang und in welchem Zeitraum der Mitbewerber über den Amazon Marketplace in Deutschland unter Nutzung der Marke „XXXXX“ Waren verkauft und/oder ausgeliefert hat. Ferner muss Amazon angeben, welche Preise für die betreffenden Waren verlangt wurden und welche Umsätze mit dem Vertrieb der Waren erzielt wurden. Gewerbliche Abnehmer die die Ware bezogen haben, sind unter Angabe der Verkaufsmengen und Umsätze mit Angabe der postalischen Adresse aufzulisten.

 

leichte Kontrollmöglichkeit der Auskunft

Der abgemahnte Mitbewerber wurde von mir in der Abmahnung wegen Markenrecht aufgefordert, Auskunft zu erteilen. Parallel dazu bekomme ich auch von Amazon die Drittauskunft. Wenn der Abgemahnte ehrlich ist und wahrheitsgemäß Auskunft erteilt, dann sollen die Angaben von Amazon mit den Angaben des Abgemahnten übereinstimmen.

 

Nach meiner Praxiserfahrung ist das aber fast nie der Fall. Die Folge könnte eine für den Abgemahnten unangenehme Auskunftsklage und leider auch ein Strafverfahren sein.

 

Abmahnung Markenrecht aussprechen?

Auch Ihre Markenrechte werden verletzt? Sie wollen eine Abmahnung aussprechen?

 

Ich stehe Ihnen gern beratend mit Rat und Tat zur Seite.

 

Abmahnung im Wettbewerbsrecht aussprechen – So macht man es richtig

Abmahnung Wettbewerbsrecht: Muster vom Rechtsanwalt

Hier finden Sie zur Abmahnung Wettbewerbsrecht (UWG) Muster Beispiele, wie ich sie als Rechtsanwalt bei meiner täglichen Arbeit verwende. Die Muster beziehen sich auf die klassische Abmahnung von einem Mitbewerber gegenüber einem direkten Konkurrenten. Wie ist so eine Abmahnung im Wettbewerbsrecht eigentlich aufgebaut? Was sind die Voraussetzungen? Welche Gründe kann es für eine Abmahnung im Wettbewerbsrecht geben? Welche Frist wird gesetzt? Wie sieht es mit dem Streitwert und Kosten aus? Liegt der Abmahnung auch immer eine Unterlassungserklärung bei?

 

Abmahnung aussprechen?

Ihr Mitbewerber verstößt gegen das Wettbewerbsrecht? Sprechen Sie eine Abmahnung aus. Lassen Sie sich nicht alles bieten. Nur wenn sich alle korrekt verhalten, besteht Chancengleichheit und es kann ein fairer Wettbewerb stattfinden.

 

Wenn es um die Abmahnung im Wettbewerbsrecht geht, dann sind heute nach Inkrafttreten des Anti-Abmahngesetzes folgende Fallkonstellationen denkbar:

 

Wettbewerbsrecht Abmahnung Nr. 1

keine Kosten keine strafbewehrte Unterlassungserklärung

Ja, das gibt es. Nachfolgend zeige ich Ihnen eine Muster Abmahnung, für die der Abmahner jetzt nach Inkrafttreten des Anti-Abmahngesetzes keine Kosten und auch keine strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Abgemahnten mehr verlangen kann. Abmahngrund ist der Hyperlink zur OS-Plattform, der in der Vergangenheit massenhaft abgemahnt worden ist.

 

vorab per Telefax: 0123 – 6666 & E-Mail

 

Herrn
Max Mustermann
Musterstr. 1
12345 Musterstadt

 

 

1. Abmahnung wegen fehlendem Hyperlink zur OS-Plattform
Aktenzeichen: XXX/2021

 

Greven, den XX.XX.2021

 

Sehr geehrter Herr Mustermann,

 

[§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,]

 

in vorbezeichneter Angelegenheit zeige ich an, dass mich Herr ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt hat. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG – erledigt

 

 

 

1.
Gegenstand meiner Beauftragung sind von Ihnen auf dem Onlinemarktplatz eBay begangene Wettbewerbsverstöße. Sie handeln bei eBay unter dem Verkäufernamen „mustermann-0815“ und sind dort seit dem 1.01.2000 in Deutschland als gewerblicher Verkäufer angemeldet.

 

[§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,]

 

 

Mein Mandant handelt ebenfalls bei eBay. Dessen Verkäufername lautet „ABC-XYZ“. Er vertreibt wie auch Sie u.a. Artikel aus dem Bereich „Irgendwas“.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG – erledigt

 

Ein konkretes Wettbewerbsverhält besteht daher.

 

  

2.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,]

 

Mein Mandant musste bei dem Artikel „XXXXX“, Artikelnummer XXXXXX folgendes feststellen:

 

Kein anklickbarer Link zur OS-Plattform

Sie stellen keinen aktiven Hyperlink zur Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung bereit.

 

Als ein in der EU niedergelassener Unternehmer, der online Kaufverträge eingeht, sind Sie gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 über die Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (sog. ODR-Verordnung, ODR = Online Dispute Resolution) verpflichtet, einen Link / Hyperlink zu der unter http://ec.europa.eu/consumers/odr eingerichteten Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung (OS-Plattform) anzugeben:

 

Artikel  14

Information  der  Verbraucher

(1)        In        der        Union        niedergelassene        Unternehmer,        die        Online-Kaufverträge  oder  Online-Dienstleistungsverträge  eingehen,  und  in  der  Union  niedergelassene  Online-Marktplätze  stellen  auf  ihren  Websites  einen  Link  zur  OS-Plattform  ein.  Dieser  Link  muss  für   Verbraucher   leicht   zugänglich   sein.   In   der   Union   niedergelassene   Unternehmer,   die   Online-Kaufverträge   oder   Online-   Dienstleistungsverträge   eingehen,   geben   zudem   ihre   E-Mail-  Adressen  an.

 

Die ODR-Verordnung gilt seit dem 9.1.2016 unmittelbar in den EU-Staaten. Es handelt sich bei den darauf resultierenden Informationspflichten der Unternehmer um Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG, so dass fehlende Informationen einen Wettbewerbsverstoß begründen.

 

Nach der Entscheidung des OLG München (Urteil vom 22.9.2016, 29 U 2498/16) reicht es auch nicht aus, nur die Internetadresse der OS-Plattform zu nennen. Vielmehr muss diese aktiv verlinkt werden. Der Verbraucher muss also auf den Link anklicken können. Sie weisen an keiner Stelle auf die OS-Plattform hin.

 

 Sie handeln somit wettbewerbswidrig.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG – erledigt

 

3.
Wegen des vorgenannten Wettbewerbsverstoßes verschaffen Sie sich einen erheblichen wettbewerbsrechtlichen Vorteil gegenüber meinem Mandanten.

 

Aufgrund vorgenannter Ausführungen steht meinem Mandanten ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 I, III Nr. 1, 3, 3a UWG gegen Sie zu. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird nach Erstbegehung vermutet und kann nur durch Abgabe einer Unterlassungserklärung beseitigt werden. Dies entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung.

 

Ich habe Sie daher namens und in Vollmacht meines Mandanten dazu aufzufordern das oben beanstandete wettbewerbswidrige Verhalten sofort zu unterlassen und zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eine geeignete Unterlassungserklärung abzugeben.

 

Eine bereits vorformulierte Unterlassungserklärung ist als Muster beigefügt. Mein Mandant wäre mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung einverstanden. Es steht Ihnen aber selbstverständlich frei, eine andere, sogenannte modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben. Diese muss aber dazu geeignet sein, die Wiederholungsgefahr auszuräumen.

 

Zur Vermeidung sofortiger gerichtlicher Schritte gebe ich Ihnen daher Gelegenheit, eine geeignete Unterlassungserklärung bis spätestens

 

Montag, den XX.XX.2021

12:00 Uhr

 

hier eingehend abzugeben. Die Übersendung per Telefax an 02571 – 921 8999 oder auch per E-Mail an: info@kanzlei-gerstel.de ist ausreichend.

 

Ich weise Sie hiermit darauf hin, dass mein Mandant Ihnen durch diese außergerichtliche Abmahnung die Gelegenheit geben möchte, die Angelegenheit noch außergerichtlich klären zu können. Das Gesetz sieht in § 13 Absatz 1 UWG ausdrücklich vor, dass die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben sollen, den Streit durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Daher stellt diese Abmahnung das richtige und geeignete Mittel dar, Sie auf den Wettbewerbsverstoß hinzuweisen und von Ihnen in entsprechender Form zur Sicherung der Rechte meines Mandanten Unterlassung zu verlangen.

 

4.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,

…

5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.]

 

Der monierte Verstoß zur Pflicht zur Vorhaltung eines anklickbaren Hyperlinks auf die OS-Plattform der EU-Kommission fällt unter § 13 Absatz 4 UWG. Daher ist gemäß § 13 Absatz 2 Nr. 5 UWG ein Anspruch meines Mandanten auf Aufwendungsersatz für diese Abmahnung Ihnen gegenüber ausgeschlossen. Aus diesem Grund wird auch kein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht.

 

Es entstehen Ihnen durch diese außergerichtliche Abmahnung also keine Kosten.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG – erledigt

 

 

5.
Die Ihnen gesetzte Frist kann grundsätzlich aufgrund der Dringlichkeit der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen nicht verlängert werden.

 

Nach Fristablauf werde ich meinem Mandanten raten, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

 

 

Mit freundlichem Gruß

 

Gerstel
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

 

 

 UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

Az.: XXX/2021

 

Mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung verpflichtet sich

 

Herr Max Mustermann, Musterstr. 1, 12345 Musterstadt (nachfolgend „Schuldner“ genannt)

 

gegenüber

 

Herrn ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo (nachfolgend „Gläubiger“ genannt),

 

es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern ohne auf der Webseite dem Verbraucher an leicht zugänglicher Stelle einen Hyperlink zur OS-Plattform (derzeit: https://ec.europa.eu/consumers/odr) zur Verfügung zu stellen.

 

 

___________________________________

Ort, Datum, Unterschrift

formale Voraussetzungen der Abmahnung Wettbewerbsrecht

In dem oben dargestellten Beispiel habe ich die formalen Voraussetzungen, wie Sie in § 13 Abs. 2 UWG zu finden sind, in rot hervorgehoben. Das Gesetz sieht diese Reihenfolge vor:

 

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

 

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,

 

2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,

 

3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,

 

4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,

 

5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

 

 

Reihenfolge überrascht mich

Im Wettbewerbsrecht habe ich in einer Abmahnung noch nie gesehen, dass Ausführungen zu einem Aufwendungsersatzanspruch gemacht werden, bevor eigentlich die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände dargelegt wurde. Hätte ich das Gesetz verfasst, dann hätte ich Ziffer 3. des Absatzes 2 an letzter Stelle platziert. Die Kosten kommen immer zum Schluss.

 

Wettbewerbsrecht Abmahnung Nr. 2

keine Kosten aber jetzt strafbewehrte Unterlassungserklärung

Jetzt möchte ich Ihnen ein Beispiel geben, in dem der Abmahner zwar wieder keine Kosten für die Abmahnung verlangen, aber dennoch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Abgemahnten fordern kann. Das ist nämlich bei einer zweiten Abmahnung dem gleichen Abgemahnten gegenüber wegen dem identischen Verstoß möglich. Abmahngrund ist wieder der Hyperlink zur OS-Plattform.

 

vorab per Telefax: 0123 – 6666 & E-Mail

 

Herrn
Max Mustermann
Musterstr. 1
12345 Musterstadt

 

 

2. Abmahnung wegen fehlendem Hyperlink zur OS-Plattform

Aktenzeichen: XXX/2021

 

Greven, den XX.XX.2021

 

Sehr geehrter Herr Mustermann,

 

[§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,]

 

in vorbezeichneter Angelegenheit zeige ich erneut an, dass mich Herr ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt hat. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG – erledigt

 

1.
Gegenstand meiner Beauftragung sind wieder von Ihnen auf dem Onlinemarktplatz eBay begangene Wettbewerbsverstöße. Sie handeln weiterhin bei eBay unter dem Verkäufernamen „mustermann-0815“ und sind dort seit dem 1.01.2000 in Deutschland als gewerblicher Verkäufer angemeldet.

 

[§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,]

 

Mein Mandant handelt ebenfalls bei eBay. Dessen Verkäufername lautet „ABC-XYZ“. Er vertreibt wie auch Sie u.a. Artikel aus dem Bereich „Irgendwas“.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG – erledigt

 

 Ein konkretes Wettbewerbsverhält besteht daher.

  

2.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,]

 

Mein Mandant musste diesmal bei dem Artikel „XXXXX“, Artikelnummer XXXXXX feststellen, dass Sie weiterhin keinen aktiven Hyperlink zur Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung bereithalten.

 

In der ersten Abmahnung habe ich dazu bereits wie folgt ausgeführt:

 

Als ein in der EU niedergelassener Unternehmer, der online Kaufverträge eingeht, sind Sie gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 über die Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (sog. ODR-Verordnung, ODR = Online Dispute Resolution) verpflichtet, einen Link / Hyperlink zu der unter http://ec.europa.eu/consumers/odr eingerichteten Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung (OS-Plattform) anzugeben:

 

Artikel  14

Information  der  Verbraucher

(1)        In        der        Union        niedergelassene        Unternehmer,        die        Online-Kaufverträge  oder  Online-Dienstleistungsverträge  eingehen,  und  in  der  Union  niedergelassene  Online-Marktplätze  stellen  auf  ihren  Websites  einen  Link  zur  OS-Plattform  ein.  Dieser  Link  muss  für   Verbraucher   leicht   zugänglich   sein.   In   der   Union   niedergelassene   Unternehmer,   die   Online-Kaufverträge   oder   Online-   Dienstleistungsverträge   eingehen,   geben   zudem   ihre   E-Mail-  Adressen  an.

 

Die ODR-Verordnung gilt seit dem 9.1.2016 unmittelbar in den EU-Staaten. Es handelt sich bei den darauf resultierenden Informationspflichten der Unternehmer um Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG, so dass fehlende Informationen einen Wettbewerbsverstoß begründen.

 

Nach der Entscheidung des OLG München (Urteil vom 22.9.2016, 29 U 2498/16) reicht es auch nicht aus, nur die Internetadresse der OS-Plattform zu nennen. Vielmehr muss diese aktiv verlinkt werden. Der Verbraucher muss also auf den Link anklicken können. Sie weisen an keiner Stelle auf die OS-Plattform hin.

 

 Sie handeln weiterhin wettbewerbswidrig.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG – erledigt

 

3.
Wegen des vorgenannten Wettbewerbsverstoßes verschaffen Sie sich einen erheblichen wettbewerbsrechtlichen Vorteil gegenüber meinem Mandanten.

 

Aufgrund vorgenannter Ausführungen steht meinem Mandanten ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 I, III Nr. 1, 3, 3a UWG gegen Sie zu.  Anders als bei der ersten Abmahnung kann mein Mandant nunmehr gemäß § 13 a Absatz 2 UWG eine strafbewehrte Unterlassungserklärung von Ihnen fordern.

 

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird nach Erstbegehung vermutet und kann bei dieser 2. Abmahnung jetzt nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Dies entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung.

 

Ich habe Sie daher namens und in Vollmacht meines Mandanten dazu aufzufordern das oben beanstandete wettbewerbswidrige Verhalten sofort zu unterlassen und zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

 

Eine bereits vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung ist als Muster beigefügt. Mein Mandant wäre mit Abgabe dieser strafbewehrten Unterlassungserklärung einverstanden. Es steht Ihnen aber selbstverständlich frei, eine andere, sogenannte modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Diese muss aber dazu geeignet sein, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen genügt jetzt nicht mehr.

 

Zur Vermeidung sofortiger gerichtlicher Schritte gebe ich Ihnen daher Gelegenheit, eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung bis spätestens

 

Montag, den XX.XX.2021

12:00 Uhr

 

hier eingehend abzugeben. Die Übersendung per Telefax an 02571 – 921 8999 oder auch per E-Mail an: info@kanzlei-gerstel.de ist ausreichend.

 

Ich weise Sie hiermit darauf hin, dass mein Mandant Ihnen durch diese inzwischen 2. außergerichtliche Abmahnung die Gelegenheit geben möchte, die Angelegenheit noch außergerichtlich klären zu können. Das Gesetz sieht in § 13 Absatz 1 UWG ausdrücklich vor, dass die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben sollen, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Daher stellt diese Abmahnung das richtige und geeignete Mittel dar, Sie auf den Wettbewerbsverstoß hinzuweisen und von Ihnen in entsprechender Form zur Sicherung der Rechte meines Mandanten Unterlassung zu verlangen.

 

4.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,

…

5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.]

 

Der monierte Verstoß zur Pflicht zur Vorhaltung eines anklickbaren Hyperlinks auf die OS-Plattform der EU-Kommission fällt bekanntlich unter § 13 Absatz 4 UWG. Daher ist gemäß § 13 Absatz 2 Nr. 5 UWG ein Anspruch meines Mandanten auf Aufwendungsersatz auch für diese 2. Abmahnung Ihnen gegenüber ausgeschlossen. Aus diesem Grund wird auch kein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht.

Es entstehen Ihnen durch diese außergerichtliche Abmahnung erneut keine Kosten.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG – erledigt

 

5.
Die Ihnen gesetzte Frist kann grundsätzlich aufgrund der Dringlichkeit der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen nicht verlängert werden.

 

Nach Fristablauf werde ich meinem Mandanten raten, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

 

 

Mit freundlichem Gruß

 


Gerstel
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

 

 

[Muster für eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach sogenanntem Hamburger Brauch]

 

STRAFBEWEHRTE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

Az.: XXX/2021

 

Mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung verpflichtet sich

 

Herr Max Mustermann, Musterstr. 1, 12345 Musterstadt (nachfolgend „Schuldner“ genannt)

 

gegenüber

 

Herrn ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo (nachfolgend „Gläubiger“ genannt),

 

es künftig bei Meidung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung in einer Höhe, die von dem Gläubiger nach billigem Ermessen festgesetzt wird, die jedoch im Streitfall hinsichtlich ihrer Billigkeit vom zuständigen Gericht überprüft werden kann,

 

es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern ohne auf der Webseite dem Verbraucher an leicht zugänglicher Stelle einen Hyperlink zur OS-Plattform (derzeit: https://ec.europa.eu/consumers/odr) zur Verfügung zu stellen.

 

 

_____________________________

Ort, Datum, Unterschrift

 

 

[Muster für eine strafbewehrte Unterlassungserklärung mit einer konkreten Vertragsstrafe]

 

STRAFBEWEHRTE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

Az.: XXX/2021

 

Mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung verpflichtet sich

 

Herr Max Mustermann, Musterstr. 1, 12345 Musterstadt (nachfolgend „Schuldner“ genannt)

 

gegenüber

 

Herrn ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo (nachfolgend „Gläubiger“ genannt),

 

es künftig bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.000 EUR für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung

 

zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern ohne auf der Webseite dem Verbraucher an leicht zugänglicher Stelle einen Hyperlink zur OS-Plattform (derzeit: https://ec.europa.eu/consumers/odr) zur Verfügung zu stellen.

 

 

_____________________________

Ort, Datum, Unterschrift

 

Wettbewerbsrecht Abmahnung Nr. 1

mit Kosten und strafbewehrte Unterlassungserklärung

So kennt man das aus der Vergangenheit. Nachfolgend zeige ich Ihnen eine Muster Abmahnung, für die der Abmahner Kosten verlangen und auch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Abgemahnten einfordern kann. 

 

vorab per Telefax: 0123 – 6666 & E-Mail

 

Herrn
Max Mustermann
Musterstr. 1
12345 Musterstadt

 

 

Abmahnung wegen Angebot von sicherheitsrelevantem Ersatzteil für Gasinstallationen
Aktenzeichen: XXX/2021

 

Greven, den XX.XX.2021

 

Sehr geehrter Herr Mustermann,

 

[§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,]

 

in vorbezeichneter Angelegenheit zeige ich an, dass mich Herr ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt hat. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG – erledigt

 

1.
Gegenstand meiner Beauftragung sind von Ihnen auf dem Onlinemarktplatz eBay begangene Wettbewerbsverstöße. Sie handeln bei eBay unter dem Verkäufernamen „mustermann-0815“ und sind dort seit dem 1.01.2000 in Deutschland als gewerblicher Verkäufer angemeldet.

 

[§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,]

 

Mein Mandant handelt ebenfalls bei eBay. Dessen Verkäufername lautet „ABC-XYZ“. Er vertreibt wie auch Sie u.a. Artikel aus dem Bereich „Irgendwas“.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG – erledigt

 

 Ein konkretes Wettbewerbsverhält besteht daher.  

 

2.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,]

 

Mein Mandant musste bei dem Artikel „XXXXX“, Artikelnummer XXXXXX folgendes feststellen: 

 

Es handelt sich um ein sicherheitsrelevantes Ersatzteil für Gasanlagen, welches ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden darf. Ein Verbraucher ist hingegen nicht dazu berechtigt, dieses Ersatzteil selbst einzubauen. Es ist unzulässig sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen.

 

vgl. Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 31.1.2020, Aktenzeichen: 6 U 249/19

 

Ein Hinweis in der Produktbeschreibung könnte beispielsweise wie folgt lauten:

 

„Sicherheitsrelevantes Bauteil, Installation ausschließlich durch autorisierten Fachhandwerker!“

 

In Ihrem Angebot fehlt ein derartiger Hinweis. Daher ist Ihre Werbung nach § 5a Abs. 2 UWG unlauter. Dem Verbraucher wird nämlich eine wesentliche Information vorenthalten, die er benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen. Denn die Information über eine Gebrauchseinschränkung aus produktsicherheitsrechtlichen Gründen ist eine nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG wesentliche Information.

 

Dass die Erzeugnisse sicher nur durch Fachunternehmen eingebaut werden können, stellt ein wesentliches Merkmal im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG dar. Zu solchen Merkmalen gehört die vom Verbraucher nicht erwartete Beschränkung des Gebrauchs des Erzeugnisses (vgl. Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 4.22 ff.; zum Begriff der Wesentlichkeit allgemein östOGH, Urteil vom 23.01.2018 – 4b Ob 5/18s) Der Verbraucher selbst kann die Erzeugnisse nur dann verwenden, wenn er Fachunternehmer ist; das wird nur selten der Fall sein. Eine weitere Gebrauchsmöglichkeit besteht darin, dass der Verbraucher die Erzeugnisse kauft, um sie sodann einem Fachunternehmer zwecks Einbau zu übergeben. Dies ist zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht der Regelfall, da in der fraglichen Branche vielfach die Handwerker das benötigte Material selbst einkaufen. Damit kann ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verbraucher die Erzeugnisse nicht verwenden.

 

 vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2018 – 20 U 129/17

 

Ihre Werbung stellt einen Verstoß gegen die §§ 3, 5a Abs. 2 UWG dar.

 

 Sie handeln somit wettbewerbswidrig.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG – erledigt

 

3.
Wegen des vorgenannten Wettbewerbsverstoßes verschaffen Sie sich einen erheblichen wettbewerbsrechtlichen Vorteil gegenüber meinem Mandanten.

 

Aufgrund vorgenannter Ausführungen steht meinem Mandanten ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 I, III Nr. 1, 3, 3a UWG gegen Sie zu. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird nach Erstbegehung vermutet und kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Dies entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung.

 

Ich habe Sie daher namens und in Vollmacht meines Mandanten dazu aufzufordern das oben beanstandete wettbewerbswidrige Verhalten sofort zu unterlassen und zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

 

Eine bereits vorformulierte Unterlassungserklärung ist als Muster beigefügt. Mein Mandant wäre mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung einverstanden. Es steht Ihnen aber selbstverständlich frei, eine andere, sogenannte modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Diese muss aber dazu geeignet sein, die Wiederholungsgefahr auszuräumen.

 

Zur Vermeidung sofortiger gerichtlicher Schritte gebe ich Ihnen daher Gelegenheit, eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung bis spätestens

 

Montag, den XX.XX.2021

12:00 Uhr

 

hier eingehend abzugeben. Die Übersendung per Telefax an 02571 – 921 8999 oder auch per E-Mail an: info@kanzlei-gerstel.de ist ausreichend.

 

Ich weise Sie hiermit darauf hin, dass mein Mandant Ihnen durch diese außergerichtliche Abmahnung die Gelegenheit geben möchte, die Angelegenheit noch außergerichtlich klären zu können. Das Gesetz sieht in § 13 Absatz 1 UWG ausdrücklich vor, dass die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben sollen, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Daher stellt diese Abmahnung das richtige und geeignete Mittel dar, Sie auf den Wettbewerbsverstoß hinzuweisen und von Ihnen in entsprechender Form zur Sicherung der Rechte meines Mandanten Unterlassung zu verlangen.

 

4.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,

…

5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.]

 

Durch diese Abmahnung sind meinem Mandanten Kosten entstanden, zu deren Ersatz Sie gemäß § 13 Abs. 3 UWG verpflichtet sind. Diese Vorschrift lautet wie folgt:

 

§ 13 Abmahnung; Unterlassungsverpflichtung; Haftung

 

 …

 

 (3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

 

Ich erlaube mir den Hinweis, dass diese Abmahnung die in § 13 Absatz 2 UWG genannten formalen Anforderungen erfüllt.

 

In meiner täglichen Beratungspraxis erlebe ich es immer wieder, dass es die Abgemahnten manchmal nur sehr schwer verstehen können, dass sie Abmahnkosten bezahlen sollen, obwohl sie den die Abmahnung aussprechenden Rechtsanwalt doch gar nicht beauftragt haben. Ein Mitbewerber kann jedoch gemäß § 13 UWG sofort einen Rechtsanwalt beauftragen, der dann in seinem Namen gegenüber dem wettbewerbswidrig handelnden Konkurrenten eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ausspricht.

 

Die Abmahnkosten berechnen sich nach dem sogenannten Gegenstandswert. Es gibt keine fest geregelten Gegenstandswerte bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen. Beim zugrunde zu legenden Gegenstandwert kommt es unter anderem darauf an, um welche Art von Wettbewerbsverstoß es sich handelt, wie intensiv der Eingriff des Wettbewerbsverstoßes beim Wettbewerber ist und wie hoch das sogenannte Angriffsinteresse des Abmahners ist. Gemäß § 51 GKG ist der Streitwert für den Unterlassungsanspruch nach der sich für den Abmahner ergebenen Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

 

In der Praxis läuft das Ganze so ab, dass der Abmahner den seiner Ansicht nach angemessenen Gegenstandswert selbst bestimmt und daraus Kostenerstattung verlangt. Bei der Ermittlung des Gegenstandswertes orientiert sich der Abmahner jedoch üblicherweise an der aktuellen Rechtsprechung.

 

Das, was auch ein Gericht als Streitwert festsetzen würde, legt der Abmahner als Gegenstandswert fest. Einfacher gesagt als getan, denn die Rechtsprechung ist alles andere als einheitlich. Die Streitwerte variieren von Gericht zu Gericht. In Deutschland gibt es derzeit 115 Landgerichte und 24 Oberlandesgerichtsbezirke.

 

Die Richter der Landgerichte können den Streitwert zwar grundsätzlich nach ihrem eigenen Ermessen festsetzen (Richterliche Unabhängigkeit), sie orientieren sich aber erfahrungsgemäß bei der Festsetzung des Streitwertes wiederum an der Rechtsprechung ihres zugehörigen Oberlandesgerichts. Da die Richter bei den Oberlandesgerichten bei den jeweiligen Wettbewerbsverstößen unterschiedliche Gegenstandswerte für angemessen halten, gibt es in Deutschland diese unterschiedlichen Streitwerte.

 

Ich habe auf meiner Webseite unter der Url https://www.abmahnung.de/abmahnkosten-fuer-eine-wettbewerbsrechtliche-abmahnung/ mehrere Entscheidungen veröffentlicht. Diesen Entscheidungen können Sie entnehmen, welche Streitwerte von den Gerichten beispielsweise im OLG Bezirk Hamm bei dem hier monierten Wettbewerbsverstoß festgesetzt werden. Das Landgericht Münster, Aktenzeichen 025 O 53/20 setzt im vorliegenden Fall regelmäßig im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Streitwert von 10.000 EUR fest.

 

Die Abmahnkosten sind aber grundsätzlich nach dem Gegenstandswert des Hauptsacheverfahrens zu erstatten. Im einstweiligen Verfügungsverfahren wird im OLG Bezirk Hamm ein Abschlag von 1/3 vorgenommen. Bei 10.000 EUR im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt der Wert einer Hauptsacheklage folglich bei 15.000 EUR. Diesen Wert lege ich auch in Ihrem Fall für die Berechnung des Aufwendungsersatzanspruches nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG, abrufbar im Internet z.B. unter https://www.gesetze-im-internet.de/rvg/)  zugrunde.

 

Der Aufwendungsersatzanspruch meines Mandanten berechnet sich somit wie folgt:

 

Gegenstandswert: 15.000,00 €

1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG – 845,00 €

Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG – 20,00 €

Nettobetrag – 865,00 €

19 % Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG – 164,35 €

Gesamtbetrag: 1.029,35 €

 

Was die in Ansatz gebrachte Mehrwertsteuer betrifft, so weise ich darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes in derartigen Angelegenheiten auch dann, wenn der Auftraggeber gewerblicher Unternehmer ist, also die Mehrwertsteuer selbst absetzen kann, die Mehrwertsteuer gegenüber dem Gegner geltend gemacht werden muss (Bundesfinanzhof, Aktenzeichen: XI R 27/14).

 

Aus diesem Grund wird für diese Abmahnung ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von  1.029,35 EUR Ihnen gegenüber geltend gemacht.

 

Ich habe Sie deshalb aufzufordern, den Gesamtbetrag in Höhe von

 

1.029,35 EUR

 

bis spätestens zum XX.XX.2021 auf mein nachfolgendes Konto zu überweisen:

 

(Bankverbindung)

 

Ich darf abschließend darauf hinweisen, dass meine Partei nicht dazu bereit ist, auch nur einen Teil dieser Kosten der berechtigten Abmahnung Ihnen gegenüber zu übernehmen. Ich muss daher auf einen vollständigen Zahlungsausgleich bestehen. Der oben genannte Betrag ist somit auch nicht verhandelbar. Sollte Ihnen eine Einmalzahlung nicht möglich sein so teile ich mit, dass auch eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen werden könnte. Dies setzt aber voraus, dass Sie mir Ihre finanzielle Situation anhand geeigneter, aussagekräftiger Unterlagen (z.B. Erklärung vom Steuerberater, Kontoauszüge etc.) darlegen.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 3 (5) UWG – erledigt

 

5.
Die Ihnen gesetzte Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung kann grundsätzlich aufgrund der Dringlichkeit der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen nicht verlängert werden. Nach Fristablauf werde ich meinem Mandanten raten, sofort gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

 

Sollten Sie die geltend gemachten Abmahnkosten binnen der vorgenannten Frist nicht oder nicht vollständig bezahlen, so werde ich meiner Partei auch hier dazu raten, diese im Klagewege gegen Sie geltend zu machen.

 

Geben Sie fristgerecht eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung ab und bezahlen auch die Abmahnkosten, dann wäre diese Angelegenheit erledigt.

 

 

Mit freundlichem Gruß

 

 

Gerstel
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

 

 

STRAFBEWEHRTE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

Az.: XXX/2021

 

Mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung verpflichtet sich

 

Herr Max Mustermann, Musterstr. 1, 12345 Musterstadt (nachfolgend „Schuldner“ genannt)

 

gegenüber

 

Herrn ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo (nachfolgend „Gläubiger“ genannt),

 

es künftig bei Meidung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung in einer Höhe, die von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festgesetzt wird, die jedoch im Streitfall hinsichtlich ihrer Billigkeit vom zuständigen Gericht überprüft werden kann,

 

es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr Verbrauchern im Internet sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen.

 

 

______________________________

Ort, Datum, Unterschrift

 

Wettbewerbsrecht Abmahnung kombiniert

Wie sieht so eine Abmahnung aus, wenn eine Kombination von Verstößen gegeben ist? Also einerseits Verstöße, für die weder Kosten noch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung verlangt werden können und andererseits Verstöße, wo das doch geht. Hier ein Beispiel, wie ich es mache:

 

vorab per Telefax: 0123 – 6666 & E-Mail

 

Herrn
Max Mustermann
Musterstr. 1
12345 Musterstadt

 

 

Abmahnung wegen

  • fehlendem Hyperlink zur OS-Plattform
  • Angebot von sicherheitsrelevantem Ersatzteil für Gasinstallationen

 Aktenzeichen: XXX/2021

 

Greven, den XX.XX.2021

 

Sehr geehrter Herr Mustermann,

[§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,]

 

in vorbezeichneter Angelegenheit zeige ich an, dass mich Herr ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt hat. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG – erledigt

 

1.
Gegenstand meiner Beauftragung sind von Ihnen auf dem Onlinemarktplatz eBay begangene Wettbewerbsverstöße. Sie handeln bei eBay unter dem Verkäufernamen „mustermann-0815“ und sind dort seit dem 1.01.2000 in Deutschland als gewerblicher Verkäufer angemeldet.

 

[§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,]

 

Mein Mandant handelt ebenfalls bei eBay. Dessen Verkäufername lautet „ABC-XYZ“. Er vertreibt wie auch Sie u.a. Artikel aus dem Bereich „Irgendwas“.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG – erledigt

 

 Ein konkretes Wettbewerbsverhält besteht daher.

 

2.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,]

 

Mein Mandant musste bei dem Artikel „XXXXX“, Artikelnummer XXXXXX folgendes feststellen:

 

a) Kein anklickbarer Link zur OS-Plattform

Sie stellen keinen aktiven Hyperlink zur Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung bereit.

 

Als ein in der EU niedergelassener Unternehmer, der online Kaufverträge eingeht, sind Sie gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 über die Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (sog. ODR-Verordnung, ODR = Online Dispute Resolution) verpflichtet, einen Link / Hyperlink zu der unter http://ec.europa.eu/consumers/odr eingerichteten Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung (OS-Plattform) anzugeben:

 

Artikel  14

Information  der  Verbraucher

(1)        In        der        Union        niedergelassene        Unternehmer,        die        Online-Kaufverträge  oder  Online-Dienstleistungsverträge  eingehen,  und  in  der  Union  niedergelassene  Online-Marktplätze  stellen  auf  ihren  Websites  einen  Link  zur  OS-Plattform  ein.  Dieser  Link  muss  für   Verbraucher   leicht   zugänglich   sein.   In   der   Union   niedergelassene   Unternehmer,   die   Online-Kaufverträge   oder   Online-   Dienstleistungsverträge   eingehen,   geben   zudem   ihre   E-Mail-  Adressen  an.

 

Die ODR-Verordnung gilt seit dem 9.1.2016 unmittelbar in den EU-Staaten. Es handelt sich bei den darauf resultierenden Informationspflichten der Unternehmer um Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG, so dass fehlende Informationen einen Wettbewerbsverstoß begründen.

 

Nach der Entscheidung des OLG München (Urteil vom 22.9.2016, 29 U 2498/16) reicht es auch nicht aus, nur die Internetadresse der OS-Plattform zu nennen. Vielmehr muss diese aktiv verlinkt werden. Der Verbraucher muss also auf den Link anklicken können. Sie weisen an keiner Stelle auf die OS-Plattform hin. 

 

b) Angebot von sicherheitsrelevantem Ersatzteil für Gasinstallationen

Bei dem von Ihnen angebotenen Artikel handelt sich um ein sicherheitsrelevantes Ersatzteil für Gasanlagen, welches ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden darf. Ein Verbraucher ist hingegen nicht dazu berechtigt, dieses Ersatzteil selbst einzubauen. Es ist unzulässig sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen.

 

vgl. Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 31.1.2020, Aktenzeichen: 6 U 249/19

 

Ein Hinweis in der Produktbeschreibung könnte beispielsweise wie folgt lauten:

 

„Sicherheitsrelevantes Bauteil, Installation ausschließlich durch autorisierten Fachhandwerker!“

 

In Ihrem Angebot fehlt ein derartiger Hinweis. Daher ist Ihre Werbung nach § 5a Abs. 2 UWG unlauter. Dem Verbraucher wird nämlich eine wesentliche Information vorenthalten, die er benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen. Denn die Information über eine Gebrauchseinschränkung aus produktsicherheitsrechtlichen Gründen ist eine nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG wesentliche Information.

 

Dass die Erzeugnisse sicher nur durch Fachunternehmen eingebaut werden können, stellt ein wesentliches Merkmal im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG dar. Zu solchen Merkmalen gehört die vom Verbraucher nicht erwartete Beschränkung des Gebrauchs des Erzeugnisses (vgl. Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 4.22 ff.; zum Begriff der Wesentlichkeit allgemein östOGH, Urteil vom 23.01.2018 – 4b Ob 5/18s) Der Verbraucher selbst kann die Erzeugnisse nur dann verwenden, wenn er Fachunternehmer ist; das wird nur selten der Fall sein. Eine weitere Gebrauchsmöglichkeit besteht darin, dass der Verbraucher die Erzeugnisse kauft, um sie sodann einem Fachunternehmer zwecks Einbau zu übergeben. Dies ist zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht der Regelfall, da in der fraglichen Branche vielfach die Handwerker das benötigte Material selbst einkaufen. Damit kann ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verbraucher die Erzeugnisse nicht verwenden.

 

 vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2018 – 20 U 129/17

 

Ihre Werbung stellt einen Verstoß gegen die §§ 3, 5a Abs. 2 UWG dar.

 

 Sie handeln somit wettbewerbswidrig.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG – erledigt

 

3.
Wegen der vorgenannten Wettbewerbsverstöße verschaffen Sie sich einen erheblichen wettbewerbsrechtlichen Vorteil gegenüber meinem Mandanten.

 

Aufgrund vorgenannter Ausführungen stehen meinem Mandanten Unterlassungsansprüche gemäß §§ 8 I, III Nr. 1, 3, 3a UWG gegen Sie zu.

 

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird nach Erstbegehung vermutet und kann hinsichtlich des zuvor unter 2. a) genannten Verstoßes (Kein anklickbarer Link zur OS-Plattform) nur durch Abgabe einer Unterlassungserklärung und bezüglich des zuvor unter 2. b) genannten Verstoßes (Angebot von sicherheitsrelevantem Ersatzteil für Gasinstallationen) nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Dies entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung.

 

Erklärung warum einmal eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen und einmal mit Vertragsstrafeversprechen gefordert wird:

 

Ganz einfach: Für den unter Ziffer 2. a) gerügten Wettbewerbsverstoß ist gemäß § 13 a Absatz 2 UWG die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Mitbewerber bei einer erstmaligen Abmahnung bei Verstößen nach § 13 Absatz 4 UWG ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.

 

Noch einmal:

Ein Mitbewerber (mein Mandant) hat Sie erstmalig abgemahnt und Gegenstand der Abmahnung ist ein Verstoß gegen gesetzliche Informationspflichten (hier: OS-Plattform) und der Abgemahnte (also Sie) beschäftigen in der Regeln 100 Mitarbeiter oder weniger (davon gehe ich bei Ihnen aus).

 

Daher ist hinsichtlich des unter Ziffer 2. a) gerügten Wettbewerbsverstoßes die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen.

Für den unter Ziffer 2. b) gerügten Wettbewerbsverstoß gilt dies aber nicht.

 

 

Ich habe Sie daher namens und in Vollmacht meines Mandanten dazu aufzufordern das oben beanstandete wettbewerbswidrige Verhalten sofort zu unterlassen und zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr in Bezug auf den Verstoß unter 2. a) eine geeignete Unterlassungserklärung, sowie in Bezug auf den Verstoß unter 2. b) eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

 

Eine bereits vorformulierte Unterlassungserklärung ist als Muster beigefügt. Mein Mandant wäre mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung einverstanden. Es steht Ihnen aber selbstverständlich frei, eine andere, sogenannte modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben. Diese muss aber dazu geeignet sein, die Wiederholungsgefahr auszuräumen.

 

Zur Vermeidung sofortiger gerichtlicher Schritte gebe ich Ihnen daher Gelegenheit, eine geeignete Unterlassungserklärung bis spätestens

 

Montag, den XX.XX.2021

12:00 Uhr

 

hier eingehend abzugeben. Die Übersendung per Telefax an 02571 – 921 8999 oder auch per E-Mail an: info@kanzlei-gerstel.de ist ausreichend.

 

Ich weise Sie hiermit darauf hin, dass mein Mandant Ihnen durch diese außergerichtliche Abmahnung die Gelegenheit geben möchte, die Angelegenheit noch außergerichtlich klären zu können. Das Gesetz sieht in § 13 Absatz 1 UWG ausdrücklich vor, dass die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben sollen, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Daher stellt diese Abmahnung das richtige und geeignete Mittel dar, Sie auf den Wettbewerbsverstoß hinzuweisen und von Ihnen in entsprechender Form zur Sicherung der Rechte meines Mandanten Unterlassung zu verlangen.

 

4.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG

In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,

…

5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.]

 

Der unter 2. a) monierte Verstoß zur Pflicht zur Vorhaltung eines anklickbaren Hyperlinks auf die OS-Plattform der EU-Kommission fällt unter § 13 Absatz 4 UWG. Daher ist gemäß § 13 Absatz 2 Nr. 5 UWG ein Anspruch meines Mandanten auf Aufwendungsersatz für diesen Abmahngrund in der Abmahnung Ihnen gegenüber ausgeschlossen. Aus diesem Grund wird auch für den Abmahngrund aus Ziffer 2. a) kein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht.

 

Klarstellung: Wäre nur dieser eine Punkt abgemahnt worden, dann wären Ihnen für diese Abmahnung gar keine Kosten entstanden.

 

Aber: In Ziffer 2. b) enthält einen weiteren Abmahngrund, der nicht unter § 13 Absatz 4 UWG fällt.

 

Daher kann mein Mandant von Ihnen jetzt die ihm für diese Abmahnung entstandenen Kosten gemäß § 13 Abs. 3 UWG erstattet verlangen. Diese Vorschrift lautet wie folgt:

 

§ 13 Abmahnung; Unterlassungsverpflichtung; Haftung

 …

 (3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

 

Ich erlaube mir den Hinweis, dass diese Abmahnung die in § 13 Absatz 2 UWG genannten formalen Anforderungen erfüllt.

 

In meiner täglichen Beratungspraxis erlebe ich es immer wieder, dass es die Abgemahnten manchmal nur sehr schwer verstehen können, dass sie Abmahnkosten bezahlen sollen, obwohl sie den die Abmahnung aussprechenden Rechtsanwalt doch gar nicht beauftragt haben. Ein Mitbewerber kann jedoch gemäß § 13 UWG sofort einen Rechtsanwalt beauftragen, der dann in seinem Namen gegenüber dem wettbewerbswidrig handelnden Konkurrenten eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ausspricht.

 

Die Abmahnkosten berechnen sich nach dem sogenannten Gegenstandswert. Es gibt keine fest geregelten Gegenstandswerte bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen. Beim zugrunde zu legenden Gegenstandwert kommt es unter anderem darauf an, um welche Art von Wettbewerbsverstoß es sich handelt, wie intensiv der Eingriff des Wettbewerbsverstoßes beim Wettbewerber ist und wie hoch das sogenannte Angriffsinteresse des Abmahners ist. Gemäß § 51 GKG ist der Streitwert für den Unterlassungsanspruch nach der sich für den Abmahner ergebenen Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

 

In der Praxis läuft das Ganze so ab, dass der Abmahner den seiner Ansicht nach angemessenen Gegenstandswert selbst bestimmt und daraus Kostenerstattung verlangt. Bei der Ermittlung des Gegenstandswertes orientiert sich der Abmahner jedoch üblicherweise an der aktuellen Rechtsprechung.

 

Das, was auch ein Gericht als Streitwert festsetzen würde, legt der Abmahner als Gegenstandswert fest. Einfacher gesagt als getan, denn die Rechtsprechung ist alles andere als einheitlich. Die Streitwerte variieren von Gericht zu Gericht. In Deutschland gibt es derzeit 115 Landgerichte und 24 Oberlandesgerichtsbezirke.

 

Die Richter der Landgerichte können den Streitwert zwar grundsätzlich nach ihrem eigenen Ermessen festsetzen (Richterliche Unabhängigkeit), sie orientieren sich aber erfahrungsgemäß bei der Festsetzung des Streitwertes wiederum an der Rechtsprechung ihres zugehörigen Oberlandesgerichts. Da die Richter bei den Oberlandesgerichten bei den jeweiligen Wettbewerbsverstößen unterschiedliche Gegenstandswerte für angemessen halten, gibt es in Deutschland diese unterschiedlichen Streitwerte.

 

Ich habe auf meiner Webseite unter der Url https://www.abmahnung.de/abmahnkosten-fuer-eine-wettbewerbsrechtliche-abmahnung/ mehrere Entscheidungen veröffentlicht. Diesen Entscheidungen können Sie entnehmen, welche Streitwerte von den Gerichten beispielsweise im OLG Bezirk Hamm bei dem hier monierten Wettbewerbsverstoß festgesetzt werden. Das Landgericht Münster, Aktenzeichen 025 O 53/20 setzt im vorliegenden Fall regelmäßig im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Streitwert von 10.000 EUR fest.

 

Die Abmahnkosten sind aber grundsätzlich nach dem Gegenstandswert des Hauptsacheverfahrens zu erstatten. Im einstweiligen Verfügungsverfahren wird im OLG Bezirk Hamm ein Abschlag von 1/3 vorgenommen. Bei 10.000 EUR im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt der Wert einer Hauptsacheklage folglich bei 15.000 EUR. Diesen Wert lege ich auch in Ihrem Fall für die Berechnung des Aufwendungsersatzanspruches nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG, abrufbar im Internet z.B. unter https://www.gesetze-im-internet.de/rvg/)  zugrunde.

 

Der Aufwendungsersatzanspruch meines Mandanten berechnet sich somit wie folgt:

 

Gegenstandswert: 15.000,00 €

1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG – 845,00 €

Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG – 20,00 €

Nettobetrag – 865,00 €

19 % Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG – 164,35 €

Gesamtbetrag: 1.029,35 €

 

Was die in Ansatz gebrachte Mehrwertsteuer betrifft, so weise ich darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes in derartigen Angelegenheiten auch dann, wenn der Auftraggeber gewerblicher Unternehmer ist, also die Mehrwertsteuer selbst absetzen kann, die Mehrwertsteuer gegenüber dem Gegner geltend gemacht werden muss (Bundesfinanzhof, Aktenzeichen: XI R 27/14).

 

Aus diesem Grund wird für diese Abmahnung ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von  1.029,35 EUR Ihnen gegenüber geltend gemacht.

 

Ich habe Sie deshalb aufzufordern, den Gesamtbetrag in Höhe von

 

1.029,35 EUR

 

bis spätestens zum XX.XX.2021 auf mein nachfolgendes Konto zu überweisen:

 

(Bankverbindung)

 

Ich darf abschließend darauf hinweisen, dass meine Partei nicht dazu bereit ist, auch nur einen Teil dieser Kosten der berechtigten Abmahnung Ihnen gegenüber zu übernehmen. Ich muss daher auf einen vollständigen Zahlungsausgleich bestehen. Der oben genannte Betrag ist somit auch nicht verhandelbar. Sollte Ihnen eine Einmalzahlung nicht möglich sein so teile ich mit, dass auch eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen werden könnte. Dies setzt aber voraus, dass Sie mir Ihre finanzielle Situation anhand geeigneter, aussagekräftiger Unterlagen (z.B. Erklärung vom Steuerberater, Kontoauszüge etc.) darlegen.

 

– 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG – erledigt

 

5.
Die Ihnen gesetzte Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung kann grundsätzlich aufgrund der Dringlichkeit der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen nicht verlängert werden. Nach Fristablauf werde ich meinem Mandanten raten, sofort gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

 

Sollten Sie die geltend gemachten Abmahnkosten binnen der vorgenannten Frist nicht oder nicht vollständig bezahlen, so werde ich meiner Partei auch hier dazu raten, diese im Klagewege gegen Sie geltend zu machen.

 

Geben Sie fristgerecht eine geeignete Unterlassungserklärung ab und bezahlen auch die Abmahnkosten, dann wäre diese Angelegenheit erledigt.

 

 

Mit freundlichem Gruß

 

Gerstel
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

 

 

UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG
Az.: XXX/2021

 

Mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung verpflichtet sich

 

Herr Max Mustermann, Musterstr. 1, 12345 Musterstadt (nachfolgend „Schuldner“ genannt)

 

gegenüber

 

Herrn ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo (nachfolgend „Gläubiger“ genannt),

 

1. es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern ohne auf der Webseite dem Verbraucher an leicht zugänglicher Stelle einen Hyperlink zur OS-Plattform (derzeit: https://ec.europa.eu/consumers/odr) zur Verfügung zu stellen; und/oder

 

2. es künftig bei Meidung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung in einer Höhe, die von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festgesetzt wird, die jedoch im Streitfall hinsichtlich ihrer Billigkeit vom zuständigen Gericht überprüft werden kann,

 

es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr Verbrauchern im Internet sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen.

 

 

_____________________________

Ort, Datum, Unterschrift

 

Hier finden Sie die Muster zum Download als pdf-Datei

 

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