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Hinweisbeschluss OLG Hamm: kein Zustellungsmangel, Unclean Hands Einwand

Alles begann mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung. Da keine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, habe ich auftragsgemäß für den Händler eine einstweilige Verfügung erwirkt. Das Landgericht Münster hatte es dem Abgemahnten sodann aufgegeben,

 

es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr Verbrauchern im Internet sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen, wie aus der Anlage 1 ersichtlich bei Amazon geschehen.

 

Widerspruch wurde eingelegt

Die einstweilige Verfügung wurde durch in der Folgezeit durch Urteil bestätigt. Dann wurde Berufung eingelegt. Jetzt hat das OLG Hamm den nachfolgenden Hinweisbeschluss erlassen:

I-4 U 147/20

025 O 53/20

Landgericht Münster

 

Oberlandesgericht Hamm

Hinweisbeschluss

 

In der einstweiligen Verfügungssache

XXX gegen XXX

 

I.

Der Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 04.03.2021 wird aus Infektionsschutzgründen aufgehoben.

 

II. 

Die Berufung der Verfügungsbeklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug. Die Berufungsbegründung der Verfügungsbeklagten gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

 

1. Ein Zustellungsmangel bei der Zustellung der einstweiligen Verfügung (Beschlussverfügung) des Landgerichts ist nicht erkennbar. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist das der Verfügungsbeklagten im Parteibetrieb von der Gerichtsvollzieherin zugestellte Schriftstück vollständig (einschließlich der Anlagen zur Antragsschrift) lesbar. Dass die der Verfügungsbeklagten zugestellten Exemplare der Anlagen zur Antragsschrift nicht farbig sind, ist ohne Belang. Entscheidend für die Wirksamkeit der Zustellung ist, dass das zugestellte Schriftstück mit der bei den Akten befindlichen Urschrift übereinstimmt. Da die zur Gerichtsakte gereichten Originale der Anlagen nicht farbig, sondern schwarz-weiß sind, reicht es für die Wirksamkeit der Zustellung damit aus, dass auch die zugestellten Exemplare nur schwarz-weiß sind.

 

2. Die Verfügungsbeklagte haftet im Rahmen des — verschuldensunabhängigen – Unterlassungsanspruches nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates entspricht, als Täterin für die hier streitgegenständliche Version des in Rede stehenden „amazon“-Produktangebotes, auch wenn diese Angebotsversion nicht von ihr, sondern von einem Dritten verfasst worden sein mag (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2016 – IZR 110/15 – [Herstellerpreisempfehlung bei Amazon], juris, Ranr. 31 ff.).

 

3. Schließlich vermag der Berufung auch der von der Verfügungsbeklagten erhobene „unclean-hands“-Einwand nicht zum Erfolg zu verhelfen. Werden durch den beanstandeten Wettbewerbsverstoß — wie im vorliegenden Falle – zugleich die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit berührt, ist dieser Einwand von vornherein unbeachtlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. [2021], & 11 Rdnr. 2.39 m.w.N.).

 

III.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen nach der Zustellung dieses Beschlusses. Innerhalb dieser Frist mag die Verfügungsbeklagte auch erklären, ob sie ihre Berufung — namentlich unter Kostengesichtspunkten — zurücknimmt.

 

 

Hamm, 18.02.2021

4. Zivilsenat

Klage wegen vorgerichtlicher Kosten

Da auch die Kosten der Abmahnung nicht bezahlt worden sind, musste aus dafür leider Klage erhoben werden. Hier wurden maximale Kosten produziert. Kosten, die aus meiner Sicht vermeidbar gewesen wären. Der Abgemahnte sollte seinen Rechtsanwalt in Regress nehmen.

[275/20]

Zentrales Schutzschriftenregister – Schutzschrift wegen Ido Verband Abmahnung einreichen

Wer vom IDO Verband eine Abmahnung bekommen hat, der muss mit einer gerichtlichen Inanspruchnahme rechnen, wenn die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben wird. Der IDO könnte nach Fristablauf entweder eine einstweilige Verfügung beantragen, oder Klage erheben. Im Falle eines einstweiligen Verfügungsverfahrens droht dem Abgemahnten ein Gerichtsbeschluss, ohne dass dieser überhaupt die Möglichkeit bekommen hat, dazu Stellung zu nehmen. Im Eilverfahren genügen Glaubhaftmachungen. Damit nicht plötzlich eine einstweilige Verfügung in der Welt ist besteht die Möglichkeit, eine Schutzschrift zu hinterlegen. Es gibt ein sogenanntes Zentrales Schutzschriftenregister.

 

Schutzschrift wegen IDO Abmahnung einreichen

Eine Schutzschrift kann ich gern für Sie einreichen. Das geht kurzfristig und voll elektronisch. Ist die Schutzschrift nebst Anlagen erstellt, dann kann über die Webseite des Schutzschriftenregisters ein Online Formular ausgefüllt und in einem speziellen Übermittlungsformat heruntergeladen werden. Ich übermittele Schutzschriften immer schnell und unkompliziert per elektronischen Anwaltspostfach (beA).

 

Die Bestätigung vom Schutzschriftenregister, dass die Schutzschrift eingegangen ist, erhält man binnen weniger Minuten. Ich würde immer im Falle einer IDO Abmahnung eine Schutzschrift hinterlegen. Wie solch eine Schutzschrift aussieht, möchte ich Ihnen einmal zeigen:

Die ordentlichen Gerichte der Länder gemäß § 495a ZPO

 

Schutzschrift

  

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

 

IDO Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V., vertreten durch den Vorstand: Frau Sarah Spayou (1. Vorsitzende), Herrn Ralf Niermann, Herrn Dr. Harald Schneider, Herrn Guido Vierkötter (Stellvertreter), dieser vertreten durch die 1. Vorsitzende Frau Sarah Spayou, Uhlandstraße 1, 51379 Leverkusen

 

– möglicher Antragsteller –

 

gegen

 

XXX

 

– mögliche Antragsgegnerin –

 

wegen: angeblichen Verstößen gegen das UWG

 

Ich bestelle mich zum Verfahrensbevollmächtigten der möglichen Antragsgegnerin für den Fall, dass der mögliche Antragsteller wegen des nachstehend wiedergegebenen Sachverhalts einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen sollte.

 

Es steht zu befürchten, dass der mögliche Antragsteller versuchen wird, ein gerichtliches Verbot im Wege der einstweiligen Verfügung zu erwirken, mit dem die mögliche Antragsgegnerin verpflichtet werden soll,

 

es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr betreffend XXX Angebote zu veröffentlichen und / oder unter Angabe von Preisen zu werben und / oder Angebote bzw. Preiswerbung zu unterhalten,

 

1. bei denen es sich um nach Volumen von 10 Milliliter und mehr angebotene und / oder beworbene Waren in Fertigpackungen, offenen Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung handelt, für die nicht gleichzeitig der Preis je Mengeneinheit (Grundpreis) und der Gesamtpreis jeweils unmissverständlich, klar erkennbar (in unmittelbarer Nähe) und gut lesbar angegeben werden, und / oder

 

2. bei denen es sich um nach Gewicht von 10 Gramm und mehr angebotene und / oder beworbene Waren in Fertigpackungen, offenen Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung handelt, für die nicht gleichzeitig der Preis je Mengeneinheit (Grundpreis) und der Gesamtpreis jeweils unmissverständlich, klar erkennbar (in unmittelbarer Nähe) und gut lesbar angegeben werden.

 

Für den Fall, dass der mögliche Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen wird, beantrage ich,

1. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,

2. hilfsweise, über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht ohne vorherige mündliche Verhandlung zu entscheiden.

 

Ich bin damit einverstanden, dass

 

  • ein Termin zur mündlichen Verhandlung unter Abkürzung der Ladungsfrist bestimmt wird,
  • dem möglichen Antragsteller die vorliegende Schutzschrift ausschließlich in dem Fall zugänglich gemacht wird, dass Sie einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellt.

 

Begründung:

Der mögliche Antragsteller ist ein Abmahnverein. Die mögliche Antragsgegnerin ist eine Onlinehändlerin. Im Einzelnen:

 

[Sodann muss ausführlich begründet werden, warum die Unterlassungsansprüche nicht bestehen. Im Falle IDO Verband wegen möglichem Rechtsmissbrauchs

 

…

 

Nach alledem stellt sich das Verhalten des möglichen Antragstellers als rechtsmissbräuchlich dar. Rechtsmissbrauch ist vorliegend aber gemäß § 8c Absatz 2 UWG auch deshalb anzunehmen, weil aufgrund vorstehenden Tatsachenvortrages bereits erhebliche Zweifel an der Aktivlegitimation des möglichen Antragstellers bestehen. Das rechtsmissbräuchliche Verhalten des möglichen Antragstellers hat zur Folge, dass ihm die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zustehen.]

Schutzschrift: 36 Seiten Umfang

Die von mir eingereichten Schutzschriften haben in der Regel einen Umfang von rund 36 DIN A4 Seiten. Ich lege dem Gericht detailliert dar, was alles für Rechtsmissbrauch spricht.

 

Onlinehändler sollten sich mit allen Ihnen zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten gegen den IDO Verband zur Wehr setzen. Ich helfe Ihnen gern.

Wehren Sie sich gegen den IDO

Sie wurden auch vom IDO abgemahnt und haben abmahnbezogene Kosten bezahlt? Vielleicht haben Sie sogar eine Vertragsstrafe an den IDO bezahlt? Oder mussten Sie ein teures Gerichtsverfahren bezahlen? 

 

 

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Andere Händler wehren sich bereits!

Weitere Meldungen zum IDO:

OLG Hamm Preisangaben im Onlineshop: Erhöhung der Stückzahl, Gesamtpreis erst im Warenkorb ist in Ordnung

Nach der Preisangabenverordnung sind die anfallenden Gesamtpreise anzugeben. In vielen Onlineshops kann die Menge des Produktes zwar erhöht werden, jedoch wird der angezeigte Preis in vielen Fällen nicht angepasst, wie in diesem links abgebildeten Bild.

 

Würde man die Menge erhöhen, dann sollte sich auch der Preis entsprechend ändern. Sollte dies nicht der Fall sein, dann wäre die Darstellung möglicherweise unzulässig und wettbewerbswidrig. Das Landgericht Münster, Aktenzeichen: 021 O 71/20 sah dies beispielsweise so. Meine Beiträge zu dieser Entscheidung finden Sie hier:

 

Abmahngefahr: Preisangabenverordnung
Abmahngefahr eBay Multiauktion wegen Gesamtpreis

 

Anders das OLG Hamm

Das OLG Hamm, Beschluss vom 28.01.2021, Geschäftsnummer: I-4 W 71/21 (zuvor LG Münster, Az.: 021 O 71/20) sieht in der Darstellung keinen Wettbewerbsverstoß. Hier die Einzelheiten:

I-4 W 71/21
021 O 71/20
Landgericht Münster

 

 

Oberlandesgericht Hamm

Beschluss

In dem Rechtsstreit

 

der XXX

 

gegen

 

die XXX

 

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 28.01.2021 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht XXX, den Richter am Oberlandesgericht XXX und die Richterin am Oberlandesgericht XXX beschlossen:

 

Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Ordnungsmittelbeschluss des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster vom 09.11.2020 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

 

Der Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin vom 06.10.2020 wird zurückgewiesen.

 

Die Gläubigerin trägt die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens beider Instanzen.

 

Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit im Ordnungsmittelverfahren wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

 

Gründe:

I.

Das Landgericht untersagte der Schuldnerin, die u. a. Neopren vertreibt, mit Beschlussverfügung am 03.09.2020,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren aus dem Sortiment Neopren zu veröffentlichen und/oder zu unterlassen und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern, ohne dabei die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise).

Dem lag eine Gestaltung des Online-Shops der Schuldnerin (www.XXX.de) zugrunde, aus der sich nicht der anfallende  Gesamtpreis ersehen ließ. Vielmehr fanden sich nur Angaben zu einer unverbindlichen Preisempfehlung und zum Grundpreis. Erst nach Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb: wurde der Gesamtpreis angezeigt. Das Landgericht sah hierin einen Verstoß gegen die Regelung in § 1 Abs. 1 und 2 Nr. 1 PAngV.

 

Die Schuldnerin, der die Beschlussverfügung am 10.09.2020 zugestellt worden ist, hat mit Schreiben vom 24.09.2020 eine Abschlusserklärung abgegeben.

 

Mit ihrem Ordnungsmittelantrag beanstandet die Gläubigerin, die Schuldnerin setze ihr wettbewerbswidriges Verhalten fort. Sie biete nun -wie aus den Screenshots Anlagen 4 und 5 zum Ordnungsmittelantrag vom 06.10.2020 ersichtlich – bspw. „Neopren 4,5 mm schwarz-schwarz 135 x 50.cm“ zum Preis von 19,95 € an, ohne dass sich der angezeigte Preis ändere, wenn man die Stückzahl ändere. Der Gesamtpreis werde erst nach Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb angezeigt.

 

Das Landgericht hat hierin eine Zuwiderhandlung gegen das vorstehend wiedergegebene Unterlassungsgebot gesehen und mit dem angefochtenen Beschluss vom 09.11.2020 gegen die Schuldnerin ein. Ordnungsgeld in Höhe von 2.000,00 € festgesetzt, ersatzweise einen Tag Ordnungshaft für je 250,00 €.

 

Gegen die Ordnungsmittelfestsetzung wendet sich die Schuldnerin mit ihrer form und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Sie ist der Auffassung, es liege keine Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot vor.

 

II.

Die gem. §§ 793, 567 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist begründet und führt zur Zurückweisung des Ordnungsmittelantrages.

 

Die Voraussetzungen für die Verhängung von Ordnungsmitteln nach 8 890 ZPO liegen nicht vor. Es fehlt an einer Zuwiderhandlung gegen das vom Landgericht im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Unterlassungsgebot.

 

1.
Es spricht bereits Einiges dafür, dass das. mit der Beschlussverfügung ausgesprochene Unterlassungsgebot nur solche Angebote der Schuldnerin außerhalb des virtuellen Warenkorbs – als kerngleiche Verstöße — erfasst, die sich auf diejenigen Merkmalsangaben beschränken, die in der der einstweiligen Verfügung zugrundeliegenden Ansicht enthalten waren, und Angebote, die — wie die im Ordnungsmittelantrag bezeichnete Ansicht — weitergehende Angaben enthalten, ungeachtet der Frage ihrer Gesetzeskonformität nicht als Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Unterlassungsgebot gewertet werden können. Denn das Landgericht hat weder im Tenor noch in den Entscheidungsgründen der Beschlussverfügung angegeben, welche konkreten Angaben es im seinerzeit streitgegenständlichen Angebot der Schuldnerin („Neopren 3mm grau-dunkelgrau UVP – 65.99 € 29,90 €/Meter“) vermisst hat. Dies spricht dafür, dass die Entscheidung des Landgerichts und damit auch ihr vollstreckungsfähiger Inhalt sich auf die Erkenntnis beschränkt, dass die damals streitgegenständliche Internetansicht den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprach (vgl. Senatsbeschluss vom 14.03.2017 — 4 W 34/16 -, GRUR-RR 2017, 359, Rn. 16, zit. nach juris).

 

2.
Ungeachtet dessen bestehen Zweifel, ob die Beschlussverfügung vom 03.09.2020 überhaupt einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

 

Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.07.2015 — IZR 224/13-, GRUR 2015, 1021, Rn. 12 mwN., zit. nach juris — Kopfhörerkennzeichnung), der der Senat folgt (vgl. Senatsurteil vom 25.08.2015 – 4 U 163/14-, Rn. 43 mwN., zit. nach juris), genügt die -wie hier- bloße Wiederholung eines gesetzlichen Gebots- oder Verbotstatbestands grundsätzlich nicht für die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er kein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten  Verletzungshandlung orientiert und ein zwischen den Parteien etwa bestehender Streit, ob das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt, sich auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt.

 

3.
Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen. Denn die mit dem Ordnungsmittelantrag beanstandete Gestaltung des Online-Shops der Schuldnerin erweist sich als gesetzeskonform.

 

a) 
Der Preis einer Ware oder Dienstleistung ist neben ihrer Qualität das wichtigste Entscheidungskriterium für den Verbraucher, wenn. es gilt, zwischen verschiedenen Angeboten eine Auswahl zu treffen. Zweck der PAngV ist es daher, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die
Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern. Die PAngV dient also dem Schutz des Verbrauchers und zugleich des Wettbewerbs. Sie will dem Verbraucher Klarheit über die Preise und deren Gestaltung verschaffen und zugleich verhindern, dass er seine Preisvorstellungen anhand untereinander nicht vergleichbarer Preise gewinnen muss. Zweck der Regelung ist es, zu verhindern, dass der Verbraucher selbst den letztlich zu zahlenden Preis ermitteln muss, um Preisvergleiche vornehmen zu können (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, vor & 1 PAngV, Rn. 2 sowie 8 1 PAngV, Rn. 1a, jew. mwN.). Der Verbraucher soll vielmehr wissen, mit welcher tatsächlichen wirtschaftlichen Belastung er rechnen muss, wenn er sich für ein Angebot entscheidet. Maßgebend ist dabei der Gegenstand des jeweils abzuschließenden Vertrages. Handelt es sich um Waren („Erzeugnisse“), ist zu unterscheiden: Bezieht sich das Angebot auf „eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge“ i. S. d. Art. 2 lit. a RL 98/6, so ist dafür der Endpreis anzugeben. Kann der Verbraucher dagegen die angebotenen Produkte — wie hier — einzeln erwerben, so ist grundsätzlich der Endpreis für jedes einzelne Produkt anzugeben (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 1 PAngV, Rn. 11).

 

b)

Danach ist es nicht zu beanstanden, dass sich der im Angebot der Schuldnerin angegebene Preis von 19,95€ für ein Stück Neopren 4,5 mm schwarz-schwarz 135×350 cm bei Erhöhung der Stückzahl, aber noch vor Einlegen der. Ware in den virtuellen Warenkorb, nicht ändert, sondern der sich aus der Erhöhung der Stückzahl ergebende veränderte Preis erst nach Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb angezeigt wird. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 16.07.2009 -IZR 50/07 -, GRUR 2010, 248, Rn. 24 mwN., zit. nach juris – Kamerakauf im Internet) dem Verbraucher die nach den Vorschriften der PAngV erforderlichen Informationen nicht erst gegeben werden dürfen, wenn er den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb bereits eingeleitet hat, weil er die Angaben nach der Preisangabenverordnung nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits dann benötigt, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst.

 

Anders als bei den gem. $ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV erforderlichen zusätzlichen Angaben betreffend die im Versandhandel typischerweise anfallenden Liefer- und Versandkosten, deren genaue Höhe zudem regelmäßig vom Umfang der Gesamtbestellung des Kunden oder von der Art der ausgewählten Waren abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2009 – | ZR 50/07 -, GRUR 2010, 248, Rn. 27 mwN., zit. nach juris — Kamerakauf im Internet) und die daher ein nicht unwesentliches Kriterium bei der Ermittlung ‘des Gesamtpreises i. S. v. 8 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV und damit bei der Gewährleistung von optimalen Preisvergleichsmöglichkeiten darstellen, erschließt es sich — von etwaigen Mengenrabatten“ abgesehen – jedem Verbraucher selbstverständlich und ohne Weiteres, dass sich der für einen Artikel – hier für ein Stück Neopren 4,5 mm schwarz-schwarz 135 x 50 cm zum Preis von 19,95 € – zu zahlende Preis je nach erworbener Menge erhöht (verdoppelt, verdreifacht usw.). Einer besonderen klarstellenden Angabe des „Gesamtpreises“ bedarf es vor diesem Hintergrund vor Einleitung des eigentlichen Bestellvorgangs durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb nicht. Die Schuldnerin kann insoweit nicht schlechter gestellt werden als sie stünde, wenn -— bedingt durch die Gestaltung des Onlineshops — eine Erhöhung der gewünschten Menge überhaupt erst nach Einleitung des Bestellvorgangs durch (nachträgliche) Bearbeitung des virtuellen Warenkorbs möglich wäre.

 

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf 88 891 Satz 3, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; maßgebend für die Festsetzung des Gegenstandswertes ist 8 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG (vgl. bspw. Senatsbeschluss vom 31.07.2015 — 4 W.86/14).

Was ist von der OLG Hamm Entscheidung zu halten?

Ich persönlich begrüße diese Entscheidung und finde sie richtig. Es kann aber nie ausgeschlossen werden, dass andere Landgerichte und Oberlandesgerichte die Sache anders beurteilen und einen Wettbewerbsverstoß bejahen.

 

Da Onlineshops ohne weiteres so gestaltet werden können, dass sich der Preis bei Auswahl einer höheren Stückzahl ändert empfehle ich, dies auch so zu handhaben, um jegliches Abmahnrisiko gleich von Anfang an auszuschließen.

 

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IDO Abmahnung – Nicht zahlen, nicht voreilig unterschreiben!

Immer wieder erhalte ich neue IDO Abmahnungen von Onlinehändlern, die mich nach Rat fragen. Die meisten Händler sind gut informiert, was den IDO betrifft. Die Urteile zum Rechtsmissbrauch (Urteile im Fall IDO Verband Abmahnung) kennen viele und fragen, wie vor diesem Hintergrund auf eine IDO Abmahnung zu reagieren ist, ob man überhaupt reagieren sollte.

 

Keine Zahlung leisten

Ich rate, auf keinen Fall die abmahnbezogenen Kosten zu bezahlen. Ich halte diese nach bisherigen Erkenntnissen für zu hoch. Hierzu habe ich bereits einen Beitrag veröffentlicht: 

 

Unterlassungserklärung gegenüber IDO abgeben? Ja oder nein?

Leider muss man sich diese Frage derzeit noch stellen, denn dem IDO Verband wurde die Tätigkeit „noch nicht“ verboten und er darf im Prinzip „noch“ abmahnen, weil die Urteile teilweise noch nicht rechtskräftig sind.

 

nur bei einfachsten Verstößen

Die Abgabe einer Unterlassungserklärung sollte man nur bei einfachsten Verstößen in Erwägung ziehen, wie z.B.

 

  • Link zur OS-Plattform nicht vorhanden oder nicht anklickbar
  • fehlende Registrierung bei der Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister

Derartige Verstöße kann man mit Leichtigkeit beheben und künftig beachten.

Niemals würde ich zur Abgabe einer Unterlassungserklärung raten, wenn es um Grundpreise geht!

 

Die Grundpreisangabe ist meiner Ansicht nach einer der riskantesten und gefährlichsten Punkte, zu denen man eine Unterlassungserklärung abgegeben kann. 

 

eBay: Sie könnten bei eBay grundpreispflichtige Artikel einfach als Auktion und nicht zum Sofort-Kauf einstellen, da Sie bei einer Auktion keinen Grundpreis angeben müssten, weil Sie den Gesamtpreis bis zum Ende der Auktion noch nicht kennen können.

 

Amazon: Bei Amazon kann fast jeder andere Händler die Artikelbeschreibung bearbeiten, d.h. auch Dritte können die Preisangaben ändern. Wenn jetzt der Grundpreis richtig angegeben wird, wissen Sie nicht, ob dies in der nächsten Sekunde immer noch so ist.

 

Sie wären Ihr Leben lang an eine Unterlassungserklärung gebunden. Sollten Sie künftig die Grundreisangabe einmal vergessen und der IDO bemerkt dies, dann könnte Sie der IDO erneut abmahnen und eine Vertragsstrafe fordern. Das Risiko der Unterlassungserklärung ist extrem hoch. 

 

Wäre ich an Ihrer Stelle, dann würde ich auf gar keinen Fall eine Unterlassungserklärung dem IDO gegenüber abgegeben.

 

Droht mir ein Gerichtsverfahren?

Richtig, geben Sie keine Unterlassungserklärung ab und zahlen auch nicht die abmahnbezogenen Kosten, dann müssen Sie grundsätzlich mit einer gerichtlichen Inanspruchnahme rechnen.

 

Wie sind die Erfolgsaussichten?

Kein Anwalt und keine Anwältin dieser Welt kann Ihnen garantieren, dass Sie das Verfahren gewinnen werden. Ich kann aber als Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten anhand bekannt gewordener Kriterien beurteilen. 

 

Die Wahrscheinlichkeit zu gewinnen bewerte ich deutlich höher, als das Verfahren zu verlieren!

 

Ich habe zahlreiche Informationen zum IDO zusammengetragen, die vor den Gerichten bisher noch gar nicht in diesem Umfang problematisiert worden sind. Hierüber habe ich auch berichtet:

 

Den Gerichten reichte schon deutlich weniger aus, um Rechtsmissbrauch des IDO anzunehmen. Wenn das jetzt auch noch alles dazu kommt, dann bin ich jedenfalls davon überzeugt, dass Rechtsmissbrauch vorliegt. 

 

Was kann man gegen den IDO Verband unternehmen?

Vielen Händlern reicht es. Sie haben die Nase voll vom IDO und fragen mich, wie man gegen den IDO vorgehen kann.

Meine Antwort:

 

  • Abmahnung wegen Rechtsmissbrauchs zurückweisen
  • Schadensersatz vom IDO fordern (die eigenen Kosten der Rechtsverteidigung)
  • Klage auf Feststellung, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen
  • gegebenenfalls strafrechtliche Schritte einleiten

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Unclean Hands Einwand: Die einstweilige Verfügung wird aufrechterhalten.

Warum rät ein Rechtsanwalt einem Mandanten Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung einzulegen, wenn von Anfang an feststeht, dass der Widerspruch niemals Erfolg haben kann?

 

Antwort: Um Geld zu verdienen!

 

Ich empfehle dem Antragsgegner jedoch, seinen Rechtsanwalt in die Haftung zu nehmen. Bereits der Tatbestand des Urteils reicht aus, um zu erkennen, dass hier eine Falschberatung vorliegt.

023 O 54/20

 

Landgericht Münster

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

 

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

 

der XXX
Antragstellerin,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwalt Gerstel, Grabenstr. 63, 48268 Greven,

 

gegen

 

Herrn XXX
Antragsgegner,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwalt XXX

 

hat die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster/Westfalen durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXX als Vorsitzenden auf die mündliche Verhandlung vom 02.02.2021 für Recht erkannt:

 

Die einstweilige Verfügung vom 02.11.2020 (023 O 54/20 Landgericht Münster) wird aufrechterhalten.

 

Der Antragsgegner trägt die weiteren Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens.

 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

 

 

Tatbestand

Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung Unterlassung von als wettbewerbswidrig beanstandetem Verhalten.

 

Die Antragstellerin vertreibt über ihren Internetshop auf der Internethandelsplattform www.amazon.de unter dem Namen „XXXX“ mehr als 2000 Artikel, darunter etwa 40 Produkte von XXX, wie auch XXX.

 

Der Antragsgegner handelt auf der Internet Handelsplattform www.amazon.de unter dem Verkäufer Namen „XXXX.

 

Am 12.10.2020 bot der Antragsgegner auf der Internethandelsplattform www.amazon.de unter seinem genannten Namen XXX unter der ASIN XXX zum Preis von XXX € zum Verkauf an (Anlage 1, drei bis vier der Akten). Dabei handelt es sich um Gebläse für eine Gasheizunganlage. Durch das Gebläse wird bei der Gasheizung neben Luft auch Gas beigemischt und in den Verbrennungsraum befördert. Dabei ist das Gebläse mit der Gasleitung verbunden. Um das Gebläse einbauen zu können, ist die Gasleitung zu lösen. Es handelt sich um ein sicherheitsrelevante Ersatzteil für eine solches Gasheizungsaggregat.

 

In dem Angebot des Antragsgegners wird an keiner Stelle darauf hingewiesen, dass es sich um ein sicherheitsrelevantes Ersatzteil für eine Gasheizungsinstallation handelt und dieses Ersatzteil ausschließlich durch einen Fachhandwerkern installiert werden darf.

 

Die Antragstellerin hat den Antragsgegner daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 12.10.2020 (Anl. 8, Bl. 20-21 der Akten) abgemahnt, weil in der Produktbeschreibung nicht darauf hingewiesen werde, dass es sich um ein sicherheitsrelevantes Bauteil handele und die Installation ausschließlich durch einen autorisierten Fachhandwerker erfolgen dürfe, und ihn unter Fristsetzung bis zum 21.10.2020 zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert.

 

Die Antragstellerin hat in der Folge eine Beschlussverfügung des Landgerichts Münster vom 02.11.2020 (023.0 54/20) mit folgendem Inhalt erwirkt:

 

„Dem Antragsgegner wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren) aufgegeben,

 

es zu unterlassen,

 

im geschäftlichen Verkehr Verbrauchern im Internet sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen, wie aus der Anlage 1 ersichtlich bei Amazon geschehen.

 

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt der Antragsgegner.“

 

Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die einstweilige Verfügung des Landgerichts Münster am 16.11.2020 zustellen lassen (DR I 556/20 der Gerichtsvollzieherin XXX).

 

Gegen die einstweilige Verfügung hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 05.01.2021 Widerspruch eingelegt.

 

Die Antragstellerin verteidigt die einstweilige Verfügung. Sie meint, es sei unzulässig sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen — wie das oben dargestellte Gasgebläse — zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürften. Deshalb sei die Werbung des Antragsgegners nach § 5a Abs. 2 UWG
unlauter. Dem Verbraucher werde eine wesentliche Information vorenthalten, die er benötige, um eine informierte Entscheidung zu treffen. Die Werbung stelle einen Verstoß gegen §§ 3, 5a Abs. 2 UWG dar.

 

Die Antragstellerin meint, der Einwand des Antragsgegners, dass sie selbst auf ihrer Internetseite am 29.01.2021 bei dem Angebot eines XXX-Gebläses in gleicher Weise gegen ihre Informationspflichten verstoßen habe, sei für ihren geltend gemachten Unterlassungsanspruch unerheblich.

 

Die Antragstellerin beantragt,

 

die einstweilige Verfügung vom 02.11 .2020 aufrechtzuerhalten.

 

Der Antragsgegner beantragt, die einstweilige Verfügung vom 02.11.2020 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. 

 

Der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin habe unter der ASIN-Nummer XXX am 29.01.2021 selbst ein XXX Gebläse für eine Gasheizungsanlage angeboten, ohne den von ihr verlangten Hinweis zu geben (Anlage zum Schriftsatz vom 01.02.2021, Bl. 65ff der Akten). Er meint, dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin wegen des diesbezüglichen fehlenden Hinweises in der Anzeige der Antragstellerin seinerseits mit Anwaltsschreiben vom 01.02.2021 (Bl. 62 bis 64 der Akten) abgemahnt und unter Fristsetzung bis zum 05.02.2021 .zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen verwiesen.

 

Entscheidungsgründe

Der Widerspruch des Antragsgegners hat keinen Erfolg: Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet, sodass die einstweilige Verfügung vom 02.11.2020 aufrechtzuerhalten war.

 

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

 

Der Antragstellerin fehlt nicht die Klagebefugnis und Befugnis zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruches im Wege der einstweiligen Verfügung. Sie hat mit der Geltendmachung der Unterlassungsansprüche im vorliegenden Verfahren nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG gehandelt.

 

1.
Die Frage des Rechtsmissbrauchs ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Ein Missbrauch im Sinne dieser Regelung liegt vor, wenn der Gläubiger mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl.
BGH, GRUR 2000, 1089, 1090; BGH, GRUR 2001, 82). Als typischen Beispielsfall nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Ein solcher Fall liegt vor, wenn unter Berücksichtigung der der gesamten Umstände die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 24.03.2009, 4 U 211/08). Davon ist auszugehen, wenn die äußeren Umstände in ihrer Gesamtheit aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmens deutlich machen, dass der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann und deshalb allein oder ganz überwiegend nur ein Gebühreninteresse verfolgt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.11.2009, 4 U 93/09). Ob die Anspruchsverfolgung vorwiegend von sachfremden Erwägungen bestimmt ist, muss im Einzelfall im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände bestimmt werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28.06.2011, 4 U 25/11).

 

2.
Ein solcher Rechtsmissbrauch ist im Streitfall nicht festzustellen.

 

a)

Eine Massenabmahnungstätigkeit durch die Antragstellerin ist nicht festzustellen. Eine solche ist weder vom Antragsgegner dargelegt worden noch hat das Gericht dafür anderweitige Erkenntnisse.

 

b)

Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsgegner erhobenen Einwand der „unclean hands“. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin in ihrem Angebot zur ASIN-Nr. XXX auf der Internethandelsplattform www.amazon.de, wie der Antragsgegner behauptet, am 29.01.2021 den gleichen Verstoß begangen hat, wie der Antragsgegner und dessentwegen sie den  Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend macht.

 

Der Einwand der „unclean hands“ ist von vorneherein nicht zuzulassen, wenn durch den Verstoß zugleich die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit berührt werden (vgl. BGH, GRUR 1977, 494, 497 – DERMATEX; KG, GRUR 2000, 93, 94 – Zugabeverstoß; OLG Celle, WRP 2015, 1238 Rn. 17). Im vorliegenden Fall sind durch den von der Antragstellerin geltend gemachten Verstoß des Antragsgegners die Interessen Dritter berührt, nämlich zumindest die der Verbraucher. Die Verbraucher haben ein Interesse an einer ordnungsgemäßen Aufklärung darüber, dass sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen — wie vorliegend das Gebläse XXX für eine Gasheizung — ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen. Schon aus diesem Grund ist der Einwand der Angabe „unclean hands“ im Streitfall von vorneherein nicht zuzulassen. Im Falle eines etwaigen Wettbewerbsverstoßes der Antragstellerin bleibt dem Antragsgegner im Übrigen die Möglichkeit, diesen Verstoß selbst im Rechtswege zu verfolgen.

 

ll.

Die einstweilige Verfügung ist auch begründet.

 

1.

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie einen Verfügungsanspruch gegen den Antragsgegner aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 UWG hat.

 

a)

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie eine Mitbewerberin des Antragsgegners im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist.

 

Beide bieten über das Internet bundesweit u.a. Gebläse für Gasheizungen der Marke XXX an.

 

b)

Durch das Angebot für das Gebläse XXX zu der genannten Nummer auf der Internethandelsplattform www.amazon.de hat der Antragsgegner eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Er hat hierdurch bundesweit Interessierte zum Kauf dieser Gebläse und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Es handelt sich damit um ein Verhalten des Antragsgegners zugunsten seines eigenen Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das der Förderung des. Absatzes der von ihm angebotenen Waren dient und mit dem Abschluss von Verträgen über diese Waren objektiv zusammenhängt.

 

c)

Diese geschäftliche Handlung war gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, weil sie unlauter war.

 

aa)

Der Antragsgegner hat mit seinem Angebot die Gebläse für Gasheizungen der Marke XXX unter Hinweis auf deren Merkmale und den Preis so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen konnte. Gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG galten deshalb alle wesentlichen Merkmale der Ware in dem Vertrieb über das Internet angemessenen Umfang als wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG galten.

 

Gemäß § 13 Abs. 2 S. 1 und 3 der Niederdruckanschlussverordnung dürfen Arbeiten zur Errichtung, Erweiterung, Änderung und Instandhaltung der Gasanlage hinter der Hauptabsperreinrichtung außer durch den Netzbetreiber nur durch ein in einem Installateurverzeichnis eines Netzbetreibers eingetragenes Installationsunternehmen durchgeführt werden. Das vom Antragsgegner angebotene Gebläse war für den Einbau in eine Gasheizung, die zur Gasversorgung im Niederdruck gehört, bestimmt. Der Einbau dient dabei entweder der Errichtung oder bei einem Austausch der Instandhaltung der Gasanlage hinter der Hauptabsperreinrichtung. Nach der genannten Regelung in der Niederdruckanschlussverordnung darf im Rahmen der Errichtung oder Instandhaltung der Einbau des Gebläses in die Gasheizungsanlage nur durch ein Fachunternehmen erfolgen, welches in einem Installateurverzeichnis eingetragen ist oder durch den Netzbetreiber. 

 

Dieser Umstand ist ein wesentliches Merkmal des Produktes im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG. Zu solchen Merkmalen gehört, die vom Verbraucher nicht erwartete Beschränkung des Gebrauches des Erzeugnisses (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2018, 20 U 129/17, zitiert nach .Juris, Rn. 36; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl, & 5a Randnummer 4.22). Der Verbraucher kann dieses Gebläse nur dann verwenden, wenn er Fachunternehmer ist, was nur selten der Fall sein wird. Eine weitere Gebrauchsmöglichkeit besteht | darin, dass er die Erzeugnisse kauft, um sie sodann einem Fachunternehmer zwecks Einbau zu übergeben. Dies ist zwar nicht  ausgeschlossen, aber auch nicht der Regelfall, da in dieser Branche vielfach die Handwerker das nötige Material selbst einkaufen (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Die Fachunternehmen erzielen einen häufig nicht geringen Anteil ihrer Einnahmen aus der Differenz zwischen ihrem Einkaufs- und dem Verkaufspreis der von ihnen einzubauenden Teile, sodass sie kein Interesse am Einbau von vom Kunden gestellten Teilen haben. Zudem können sich für den Handwerker Haftungsprobleme ergeben, wenn er vom Kunden gestellte Teile einbaut. Damit kann ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verbraucher die Erzeugnisse nicht verwenden (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Die erforderliche Information, dass das Gebläse nur durch ein Fachunternehmen eingebaut werden darf, ergibt sich auch nicht aus den Umständen. Der Antragsgegner vertreibt in seinem Onlineshop Gegenstände, die vom Erwerber, wenn er handwerklich einigermaßen begabt ist, auch selbst eingebaut oder verbaut werden können. Das legt es für den Interessenten nahe, dass er auch dieses Erzeugnis selbst einbauen kann.

 

bb)

Der Antragsgegner hat die Verbraucher über dieses wesentliche Merkmal der von ihm angebotenen Ware, dass das Gebläse in die Gasheizung nur durch ein Fachunternehmen eingebaut werden darf, an keiner Stelle seines Angebotes informiert und diese erforderliche Information — wie die Antragstellerin durch Vorlage der Anl. 7 (Bl. 14-19 der Akten) glaubhaft gemacht hat — auch nicht bis zum Abschluss des Bestellvorganges erteilt.

 

cc)

Da der Verbraucher diese Information benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte, handelte der Antragsgegner, indem er die erforderliche Information, dass es sich um ein sicherheitsrelevantes Bauteil handelte und die Installation ausschließlich durch einen autorisierten Fachhandwerker erfolgen darf, nicht erteilte, unlauter gemäß § 5a Abs. 2 UWG.

 

d)

Es besteht auch eine Wiederholungsgefahr. Dafür besteht eine tatsächliche Vermutung aufgrund des Verstoßes.

 

2.

Der Verfügungsgrund ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG.

 

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt daraus, dass die einstweilige Verfügung als Eilentscheidung sofort vollstreckbar ist.

 

[Mein Zeichen: 367/20]

2.000 EUR Ordnungsgeld, Organisationsverschulden, LG Münster, Beschluss vom 03.02.2021, 023 O 11/20

Ein lesenswerter Beschluss des LG Münster vom 03.02.2021, 023 O 11/20, in einem Zwangsgeldverfahren. Ein Organisationsverschulden hat das Gericht bejaht und ein Ordnungsgeld von 2.000 EUR verhängt. Es lagen mehrere Verstöße gegen eine einstweilige Verfügung vor. Eine Abschlusserklärung wurde auch abgegeben, so dass die Unterlassungsansprüche unstreitig waren.

 

Die Unterlassungsschuldnerin hat aber nicht gründlich gearbeitet und muss jetzt 2.000 EUR an die Staatskasse bezahlen. Die Einzelheiten:

Landgericht Münster

Beschluss

In dem Zwangsvollstreckungsverfahren

der XXX

 

Gläubigerin,

 

gegen

 

die XXXX

 

Schuldnerin,

 

hat die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster/Westfalen durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXXX, die Handelsrichterin XXXXX und den Handelsrichter XXXXX am 03.02.2021 beschlossen:

 

Gegen die Schuldnerin wird wegen Zuwiderhandlung gegen die in der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Münster vom 20.04.2020 (023 O 11/20) enthaltene Unterlassungsverpflichtung, nämlich, es zu. unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Textilien zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern, und dabei widersprüchlich über die Dauer der Widerspruchsfrist zu belehren, wie nachfolgend wiedergegeben auf dem Onlinemarktplatz eBay bei dem Artikel mit der Artikel Nr. XXXXX (Anl. 1) geschehen:

 

[Abbildung]

 

ein Ordnungsgeld i.H.v. 2.000,00 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben. werden kann, für je 250,00 € ein Tag Ordnungshaft, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Schuldnerin, verhängt. Die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens trägt die Schuldnerin.

 

Der Streitwert für das Zwangsvollstreckungsverfahren wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

 

 

Gründe

 

I.

Durch Beschlussverfügung des Vorsitzenden vom 20.04.2020 (023 O 11/20 LG Münster), hat das Gericht der Schuldnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln u.a. untersagt, zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Textilien zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern und dabei widersprüchlich über die Dauer der Widerrufsfrist zu belehren, wie im Beschlusstenor näher angegeben.

 

Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin am 29.04.2020 und ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten am 30.04.2020 zugestellt. Die Schuldnerin hat mit Schreiben vom 19.06.2020 eine Abschlusserklärung abgegeben und die einstweilige Verfügung als endgültige, einem Titel zur Hauptsache gleichstehende Regelung anerkannt und auf die Rechtsbehelfe der §§ 924, 926, 927 ZPO verzichtet.

 

Am 19.10.2020 bot die Schuldnerin zu den eBay-Artikel-Nummer XXXX, XXXX und XXXX Textilien zum Verkauf an, bei denen sie unter „Widerrufsbelehrung“ angab: „Frist 60 Tage“.

 

Unter „Rücknahmebedingungen, weitere Angaben“ führte sie unter Ziffer 1.1  „Widerrufsrecht“ unter anderem folgendes aus: 

 

„Sie haben das Recht, binnen 30 Tagen ohne Angaben von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen. Die Widerrufsfrist beträgt 30 Tage ab dem Tag, an dem Sie oder ein von Ihnen benannter Dritter, der nicht der Beförderer der Ware ist, die bestellte Ware in Besitz genommen haben bzw. hat.“

 

Bei den Artikeln mit den eBay-Artikel-Nummern XXX und XXX sind die Angaben im Feld „Widerrufsbelehrung“ am 19.10.2020 korrekt gewesen, hingegen enthielten die AGB der Schuldnerin dort in Ziffer 7.1 unter „Widerrufsrecht“ folgende Belehrung: 

 

„Sie haben das Recht, binnen 30 Tagen ohne Angaben von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen. Die Widerrufsfrist beträgt 60 Tage ab dem Tag, an dem Sie oder ein von Ihnen benannter Dritter, der nicht der Beförderer der Ware ist, die bestellte Ware in Besitz genommen haben ’ bzw. hat“.

 

Die Gläubigerin behauptet unter Vorlage der Ausdrucke zu den Anlagen 3 und 4, die Schuldnerin habe die Verstöße seit dem 15.10.2020 begangen. Unter Hinweis auf die Ausdrucke zu den Anlagen 5 bis 9 zur Antragsschrift behauptet sie weiter, es habe sich nicht um einen Einzelfall oder Ausreißartikel gehandelt, weil täglich Tausende neue, widersprüchliche Artikel von der Schuldnerin eingestellt würden. Das Verhalten stelle einen weiteren Verstoß gegen die einstweilige Verfügung vom 20.04.2020 dar.

 

Die Gläubigerin beantragt,

 

gegen die Schuldnerin ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Ordnungsgeld festzusetzen oder Ordnungshaft anzuordnen.

 

Die Schuldnerin tritt dem Antrag der Gläubigerin entgegen. Sie bestreitet, dass es im Zeitraum vom 15.10.2020 bis zum 18.10.2020 zu widersprüchlichen Angaben in der Widerrufsbelehrung und damit zu Verstößen gegen Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung gekommen sei. Dazu verweist sie darauf, dass die von der. Gläubigerin vorgelegten Ausdrucke jeweils das Datum 19.10.2020 tragen („Screenshot erstellt
mit FireShot Pro am Montag, den 19.10.2020 …”). 

 

Die Schuldnerin behauptet, am 16.10.2020 habe ihre Mitarbeiterin Frau XXX die Widerrufsfrist im eBay-Shop der Schuldnerin von 30 auf 60 Tage geändert und dabei auch sämtliche Hinweise in den AGB und der Widerrufsbelehrung angepasst. Am selben Tag habe Frau XXX, den IT-Mitarbeiter der Schuldnerin, Herrn XXX, angewiesen, alle Angebote bei eBay zu aktualisieren, damit die Anpassungen auch in allen Angeboten korrekt angezeigt würden. Diese Aktualisierung habe Herr XXX unverzüglich in Gang gesetzt. Die Umsetzung solcher Änderungen benötige technisch bedingt und aufgrund des Umfangs der Daten Zeit, ohne dass die Schuldnerin den Vorgang beschleunigen könne. Es könne sogar mehrere Tage dauern, bis eine vorgenommene Änderung tatsächlich in sämtlichen Angeboten bei eBay einheitlich angezeigt ‚werde. Zudem könnten Änderungen von Angeboten nur in Gruppen (Tranchen) vorgenommen werden. Das bedeute, dass sich in Anbetracht der Vielzahl der Angebote nicht sämtliche Angebote gleichzeitig und „auf Knopfdruck“ aktualisierten.

 

Die Schuldnerin behauptet weiter, am 19.10.2020 habe ihre Mitarbeiterin Frau XXX zur Widerrufsfrist Anpassungen an den AGB im Backend des eBay Shops vorgenommen und Herrn XXX erneut angewiesen, deshalb unverzüglich alle Angebote über das Content-Verwaltungs-Programm zu aktualisieren. Auch hier bestehe jedoch die technische Einschränkung, dass solche Änderungen nicht sofort in sämtlichen Angeboten angezeigt würden. Deshalb hätten Frau XXX und Herr XXX Stichproben vorgenommen, um nachzuprüfen, ob die Änderungen bereits umgesetzt worden seien. Als Herr XXX in diesem Rahmen z.B. das Angebot mit der Artikelnummer XXX überprüft ‚habe, seien in der Widerrufsbelehrung an allen Stellen 60 Tage angegeben gewesen. Es lasse sich durch die Schuldnerin nicht mehr rekonstruieren, ob die von der Gläubigerin vorgelegten Angebote vom 19.10.2020 bzw. 20.10.2020 in derselben Trance enthalten gewesen seien, wie das von der Schuldnerin überprüfte Angebot Nr. XXX. Es sei wegen der möglichen technischen Verzögerungen denkbar, dass die von der Schuldnerin geprüften Stichproben sämtlich korrekt gewesen seien, während in den von der Gläubigerin überwachten Angeboten noch vereinzelt Widersprüche enthalten gewesen seien. Soweit es am 19. und 20.10.2020. zu widersprüchlichen Angaben gekommen sein möge, seien diese technisch bedingt gewesen. Es sei der Schuldnerin nicht zumutbar, bei jeder Änderung ihren eBay Shop für mehrere Tage offline zu stellen, wenn sie sogar stichprobenartig überprüft habe, dass ihre Änderungen korrekt umgesetzt worden seien. Es sei unmöglich, jedes einzelne Angebot per Hand zu überprüfen. Im Übrigen stelle die Verlängerung der Widerrufsfrist auf 60 Tage einen Vorteil für den Verbraucher dar.

 

Die Schuldnerin meint, es fehle an einem nach § 31 BGB zurechenbaren Verschulden ihrer Organe oder ein eigenes Organisationsverschulden. Ein etwaiges Drittverschuldeten, etwa des Anbieters des Content-Verwaltungs-Programms oder von eBay sei unbeachtlich, da die §§ 278, 831 BGB und § 8 Abs. 2 UWG nicht anwendbar seien.

 

Weiter meint die Schuldnerin, falls ein Verstoß bejaht werde, sei zu berücksichtigen, dass sie allenfalls leicht fahrlässig gehandelt habe, aktiv Maßnahmen ergriffen habe, um Wettbewerbsverstöße zu unterbinden und dies lediglich einzelne Angebote betroffen habe, sodass allenfalls ein sehr niedriges Ordnungsgeld zu verhängen sei. 

 

II.

Der Antrag nach § 890 ZPO auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes hat teilweise Erfolg.

 

1.
Gegen die Schuldnerin ist ein Ordnungsgeld zu verhängen, weil sie durch die von der Klägerin vorgelegten Angebote zu den Anlagen 3 bis 8 am 19.10.2020 und durch die Angebote zu der Anlage 9 am 20.10.2020 schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung aus der einstweiligen Verfügung vom 20.04.2020 verstoßen hat, indem sie gegenüber Verbrauchern widersprüchliche Angaben zur Widerrufsfrist gemacht hat. Bei den Angeboten zu den Anlagen 3 und 5 bis 8 hat sie jeweils unter „Widerrufsbelehrung“ als Widerrufsfrist „Frist 60 Tage“ genannt und unter „Rücknahmebedingungen, weitere Angaben“ unter Ziffer 1.1 „Widerrufsrecht“ eine Frist.von „30 Tagen“ als Widerrufsfrist mitgeteilt. Sie hat bei den aus der Anlage 4 ersichtlichen Angeboten am 19.10.2020 und bei den aus der Anlage 9 ersichtlichen Angeboten am 20.10.2020 jeweils beim Feld „Widerrufsbelehrung“ keine widersprüchlichen Angaben zur Widerrufsfrist gemacht, hingegen enthielten die AGB der Schuldnerin dort in Ziffer 7.1 unter „Widerrufsrecht“ jeweils folgende widersprüchliche Belehrung:

 

„Sie haben das Recht, binnen 30 Tagen ohne Angaben von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen. Die Widerrufsfrist beträgt 60 Tage ab dem Tag, (…).“

 

a)
Die Schuldnerin hat in ihren oben dargestellten Angeboten vom 19.10.2020 und 20.10.2020 gegenüber Verbrauchern Textilien zum Kauf angeboten und dabei die dargestellten widersprüchlichen Angaben zur Widerrufsfrist gemacht (einerseits 60 Tage und andererseits 30 Tage).

 

Soweit die Gläubigerin diese Verstöße auch im Zeitraum vom 15.10. bis zum 18.10.2020 behauptet, hat sie diese nicht bewiesen. Die Schuldnerin bestreitet, dass sie in diesem Zeitraum solche Verstöße begangen hat. Die Gläubigerin, die insoweit beweispflichtig ist, hat weder durch Screenshots noch in anderer Weise unter Beweis gestellt, dass auch in diesem Zeitraum auf den Internetseiten der Schuldnerin bei eBay solche Verstöße erfolgt sind. Die Screenshots aus den Anlagen 3 bis 8 stammen, wie sich aus dem jeweiligen Aufdruck ergibt, vom 19.10.2020 und die aus der Anlage 9 vom 20.10.2020. Daraus ergeben sich die dargestellten Verstöße lediglich für diese jeweiligen Tage, nicht jedoch auch dafür, dass diese bereits im Zeitraum vom 15.10. bis zum 18.10.2020 vorgelegen haben. Soweit die Schuldnerin diese Verstöße im Zeitraum seit dem 19.10.2022 bestreitet, sind diese Verstöße durch die von der Gläubigerin als Anlagen 3 bis 9 vorgelegten Ausdrucke von Angeboten der Schuldnerin auf der Internethandelsplattform eBay belegt und ‚konkret dargelegt. Angesichts dieses durch die Ausdrucke konkretisierten Vorbringens der Gläubigerin reichte die Behauptung der Schuldnerin zum Ablauf der Änderung der Widerrufsfrist in ihren AGB und der Widerrufsbelehrung von 30 auf 60 Tage am 16.10.2020 und 19.10.2020 sowie den dazu veranlassten Kontrollen zu einem erheblichen Bestreiten nicht aus. Denn die Schuldnerin hat weder die Richtigkeit der als Ausdruck vorgelegten Screenshots bestritten noch behauptet, sie habe konkret die von diesen Screenshots betroffenen Angebote oder die betreffenden Angebotstranchen überprüft. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin zum damaligen Zeitpunkt unstreitig mehr als 40.000 Angebote in ihrem Account auf der Internethandelsplattform eBay bereitgehalten hat.

 

b)
Die Schuldnerin hat auch schuldhaft gegen diese Unterlassungsverpflichtung aus der einstweiligen Verfügung vom 20. 04.2020 verstoßen.

 

aa)
Die Verhängung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO enthält auch strafrechtliche Elemente und setzt daher Verschulden voraus (vgl. BVerfG, NJW-RR 2007,860, Tz.11; Zöller/Seibel, ZPO, 33. Aufl., § 890 Rn. 6). Dabei muss der Schuldner selbst schuldhaft gehandelt haben, sodass ein Verschulden von Hilfspersonen nicht ausreicht (vgl. BVerfG, a.a.O.; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen,
UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 6.6.). Die §§ 278, 831 BGB und § 8 Abs. 2 UWG sind daher nicht anwendbar (vgl. BGH, GRUR 2014, 909, Rn. 11 – Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O.). Das bedeutet, dass die Schuldnerin im Rahmen der zu prüfenden Ordnungsmaßnahmen nicht für ein Verhalten ihrer Mitarbeiter und der XXX gemäß § 278 BGB oder § 8 Abs. 2 UWG haftet. Sie muss sich jedoch als juristische Person das Verschulden ihrer Organe nach § 31 BGB und ein etwaiges Organisationsverschulden zurechnen lassen (vgl. BVerfG, GRUR 2007,860 Tz. 11 – Organisationsverschulden; BGH, GRUR 1991, 929, 931 – fachliche Empfehlung Il).

 

bb)
Im Streitfall hat die Schuldnerin fahrlässig ihre Organisationspflichten verletzt. Zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen durch Mitarbeiter und Beauftragte, kann es gehören, auf sie durch Belehrungen und Anordnungen entsprechend einzuwirken und deren Beachtung genau zu überwachen (Köhler/Feddersen in Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl.. § 12 Rn. 6.7). Die Belehrung hat dabei grundsätzlich schriftlich zu erfolgen und muss auf die Nachteile aus einem Verstoß sowohl hinsichtlich des Vertragsverhältnisses als auch der Zwangsvollstreckung hinweisen (vgl. OLG Hamburg, NJW-RR 1993, 1392, Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O.). Es reicht nicht aus, Mitarbeiter oder Beauftragte lediglich über den Inhalt des Titels zu informieren und sie zu einem entsprechenden Verhalten aufzufordern. Vielmehr muss die Einhaltung der Anordnungen auch überwacht werden (vgl. Köhler/Feddersen in Bornkamm/Köhler/Feddersen, a. a. O. mit weiteren Nachweisen). Dabei trägt der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast  (Köhler/Feddersen in Bornkamm/Köhler/Feddersen, a. a. O.). Der Schuldner muss ein eigenes Kontrollsystem einrichten und Sanktionen gegen Zuwiderhandlungen an (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2018, 15 W 25/18). Er muss darauf hinweisen, dass hinter seinen Anweisungen ein gerichtliches Verbot steht, welches unbedingt zu befolgen ist, und muss sich auch vergewissern, ob seinen Anweisungen Folge geleistet wurde (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.).

 

Im Streitfall trifft die Schuldnerin ein Organisationsverschulden. Sie hätte nach der Unterlassungsverfügung dafür sorgen müssen, dass auch bei einer Änderung der in ihren Angeboten angegebenen Widerrufsfrist die Informationen nicht widersprüchlich in der dargestellten Weise gegeben werden. Sie hätte sicherstellen müssen, dass nach einer Umstellung der Widerrufsfrist unter der Rubrik „Widerrufsbelehrung“ und in ihren AGB sodann eine einheitliche Angabe der Widerrufsfrist stattfindet. Sie hätte organisatorisch sicherstellen müssen, dass eine  ausreichende Kontrolle der Angebote durch ihre Mitarbeiter stattfand, um solche Verstöße, wie durch die Anlagen 3 bis 9 dokumentiert, die bei einer erheblichen Anzahl von Angeboten der Schuldnerin auf der Internethandelsplattform eBay aufgetreten sind, festzustellen und zu beheben. Gegebenenfalls hätte die Schuldnerin durch organisatorische Maßnahmen dafür sorgen müssen, dass die betreffenden Seiten bis zur Behebung des Verstoßes offline genommen werden.

 

Die Schuldnerin hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt diese Organisations- und Überwachungspflichten erkennen können und müssen. Wäre sie diesen nachgekommen, hätte sie die Fehler entdeckt und hätte diese abstellen können und müssen. Sie hat damit fahrlässig gegen die Unterlassungspflicht verstoßen.

 

2.
Die von der Gläubigerin monierten Verstöße gegen das Unterlassungsgebot stellen sich als natürliche Handlungseinheit dar. Mehrere — auch fahrlässige — Verhaltensweisen können zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie aufgrund eines räumlich zeitlichen Zusammenhangs so eng miteinander verbunden sind, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen (BGH, GRUR 2001, 158 – Trainingsvorgang; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 6.4). Im Streitfall bestand ein enger sachlicher und auch zeitlicher Zusammenhang. Es handelte sich um identische Verstöße bei Angeboten für Textilien auf derselben Internethandelsplattform, nämlich eBay. Dabei werden die betreffenden Angaben zur Widerrufsfrist nicht für jedes Angebot getrennt eingegeben. Vielmehr werden Angaben bei der Handelsplattform eingestellt, die dann in der Folge für alle Angebote der betreffenden Person gelten. Die Vielzahl von gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßenden Angebote der Schuldnerin beruhen damit auf einem – Vorgang. Aufgrund. dieser Umstände erscheinen die die Unterlassungspflicht verletzenden Angebote als sachlich und zeitlich so eng verbunden, dass: sie bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen. Sie bilden somit eine natürliche Handlungseinheit.

 

3.
Das beantragte Ordnungsgeld war auf 2.000,00 € festzusetzen.

 

Die Bemessung hat sich am Zweck des Ordnungsmittels, nämlich künftigen Zuwiderhandlungen vorzubeugen und begangene Zuwiderhandlungen strafähnlich zu sanktionieren, zu orientieren (BGHZ 146, 318, 323 — Trainingsvertrag; BGH GRUR 2004, 264, 267 -— Euro-Einführungsrabatt; BGH GRUR 2012, 541 Rn. 9 – Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren). Dabei bemisst sich die Höhe des
Ordnungsmittels nicht nach Bruchteilen des Unterlassungsstreitwerts (BGH GRUR 1994, 146, 147 – Vertragsstrafebemessung), sondern nach Art, Umfang und Dauer des Verstoßes sowie nach dem Verschuldensgrad, dem Vorteil für den Verletzer (z.B. Umsatzsteigerung) und der Gefährlichkeit für den Verletzten (BGH GRUR 1994, a.a.0.; BGH GRUR 2004, a.a.O.; BGH GRUR 2017, 318 Rn. 17; OLG Hamm WRP 2000, 413, 417). Mindestens ist der Gewinn aus der Verletzung abzuschöpfen (OLG Köln WRP 1987, 569), sofern ihn der Verletzte nicht für sich beanspruchen kann (Köhler WRP 1993, 666, 674). Denn eine Titelverletzung soll sich für den Verletzer nicht lohnen (BGH GRUR 1994, a.a.0.; BGH GRUR 2004, a.a.O.). Auch sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verletzers zu berücksichtigen (BGH GRUR 2017, 318 Rn. 19; OLG München WRP 1978, 72). Ausgehend von diesen Grundsätzen war vorliegend zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin selbst damit wirbt, dass sie Europas größter Händler für XXXX mit täglich XXX neuen XXX im Angebot ist. Zudem verfügte sie bei eBay per 07.10.2020 über mehr als 248.000 Bewertungen als Verkäuferin. Für. 2019 wies sie einen Gewinn von mehr als 2 Millionen € aus. Das zeigt, dass sie ein erhebliches Geschäftsvolumen hat.

 

Andererseits konnte nicht unberücksichtigt bleiben, dass unwiderlegt die Verstöße – wie die Schuldnerin behauptet – im Rahmen einer Umstellung der Widerrufsfrist von 30 auf 60 Tagen aufgetreten sind und die Schuldnerin sich auch bemüht hat, durch Kontrollen solche Verstöße zu unterbinden. Die Umstände sprechen dafür, dass diese Verstöße auch nur für wenige Tage aufgetreten sind. Das Verschulden der Schuldnerin, die lediglich fahrlässig handelte, ist angesichts dieser Umstände nicht als gravierend einzustufen. Zudem hat die Schuldnerin die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung durch ihre Abschlusserklärung anerkannt und in der Folge jedenfalls bis zum 07.10.2020 auch nach dem Vorbringen der Gläubigerin nicht gegen diesen Teil der einstweiligen Verfügung verstoßen. Unter Berücksichtigung aller Umstände hat das Gericht beantragte Ordnungsgeld auf 2.000,00 € festgesetzt. Es hat hierbei sowohl der Bedeutung der als natürliche Handlungseinheit zusammengefassten Zuwiderhandlung als auch dem Verschuldensgrad und dem Umstand Rechnung getragen, dass die Schuldnerin durch ein empfindliches Übel zur künftigen Einhaltung des gerichtlichen Verbotes angehalten wird.

 

4.
Der Ausspruch zur Ersatzfreiheitsstrafe hat seine Grundlage in § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO.

 

5.
Die Kostenentscheidung folgt aus 88 891 S. 3, 91 ZPO.