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Herrn
Max Mustermann
Musterstr. 1
12345 Musterstadt
Abmahnung wegen
- fehlendem Hyperlink zur OS-Plattform
- Angebot von sicherheitsrelevantem Ersatzteil für Gasinstallationen
Aktenzeichen: XXX/2021
Greven, den XX.XX.2021
Sehr geehrter Herr Mustermann,
[§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,]
in vorbezeichneter Angelegenheit zeige ich an, dass mich Herr ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt hat. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.
– 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG – erledigt
1.
Gegenstand meiner Beauftragung sind von Ihnen auf dem Onlinemarktplatz eBay begangene Wettbewerbsverstöße. Sie handeln bei eBay unter dem Verkäufernamen „mustermann-0815“ und sind dort seit dem 1.01.2000 in Deutschland als gewerblicher Verkäufer angemeldet.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,]
Mein Mandant handelt ebenfalls bei eBay. Dessen Verkäufername lautet „ABC-XYZ“. Er vertreibt wie auch Sie u.a. Artikel aus dem Bereich „Irgendwas“.
– 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG – erledigt
Ein konkretes Wettbewerbsverhält besteht daher.
2.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG
In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,]
Mein Mandant musste bei dem Artikel „XXXXX“, Artikelnummer XXXXXX folgendes feststellen:
a) Kein anklickbarer Link zur OS-Plattform
Sie stellen keinen aktiven Hyperlink zur Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung bereit.
Als ein in der EU niedergelassener Unternehmer, der online Kaufverträge eingeht, sind Sie gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 über die Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (sog. ODR-Verordnung, ODR = Online Dispute Resolution) verpflichtet, einen Link / Hyperlink zu der unter http://ec.europa.eu/consumers/odr eingerichteten Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung (OS-Plattform) anzugeben:
Artikel 14
Information der Verbraucher
(1) In der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online-Dienstleistungsverträge eingehen, und in der Union niedergelassene Online-Marktplätze stellen auf ihren Websites einen Link zur OS-Plattform ein. Dieser Link muss für Verbraucher leicht zugänglich sein. In der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online- Dienstleistungsverträge eingehen, geben zudem ihre E-Mail- Adressen an.
Die ODR-Verordnung gilt seit dem 9.1.2016 unmittelbar in den EU-Staaten. Es handelt sich bei den darauf resultierenden Informationspflichten der Unternehmer um Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG, so dass fehlende Informationen einen Wettbewerbsverstoß begründen.
Nach der Entscheidung des OLG München (Urteil vom 22.9.2016, 29 U 2498/16) reicht es auch nicht aus, nur die Internetadresse der OS-Plattform zu nennen. Vielmehr muss diese aktiv verlinkt werden. Der Verbraucher muss also auf den Link anklicken können. Sie weisen an keiner Stelle auf die OS-Plattform hin.
b) Angebot von sicherheitsrelevantem Ersatzteil für Gasinstallationen
Bei dem von Ihnen angebotenen Artikel handelt sich um ein sicherheitsrelevantes Ersatzteil für Gasanlagen, welches ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden darf. Ein Verbraucher ist hingegen nicht dazu berechtigt, dieses Ersatzteil selbst einzubauen. Es ist unzulässig sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen.
vgl. Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 31.1.2020, Aktenzeichen: 6 U 249/19
Ein Hinweis in der Produktbeschreibung könnte beispielsweise wie folgt lauten:
„Sicherheitsrelevantes Bauteil, Installation ausschließlich durch autorisierten Fachhandwerker!“
In Ihrem Angebot fehlt ein derartiger Hinweis. Daher ist Ihre Werbung nach § 5a Abs. 2 UWG unlauter. Dem Verbraucher wird nämlich eine wesentliche Information vorenthalten, die er benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen. Denn die Information über eine Gebrauchseinschränkung aus produktsicherheitsrechtlichen Gründen ist eine nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG wesentliche Information.
Dass die Erzeugnisse sicher nur durch Fachunternehmen eingebaut werden können, stellt ein wesentliches Merkmal im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG dar. Zu solchen Merkmalen gehört die vom Verbraucher nicht erwartete Beschränkung des Gebrauchs des Erzeugnisses (vgl. Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 4.22 ff.; zum Begriff der Wesentlichkeit allgemein östOGH, Urteil vom 23.01.2018 – 4b Ob 5/18s) Der Verbraucher selbst kann die Erzeugnisse nur dann verwenden, wenn er Fachunternehmer ist; das wird nur selten der Fall sein. Eine weitere Gebrauchsmöglichkeit besteht darin, dass der Verbraucher die Erzeugnisse kauft, um sie sodann einem Fachunternehmer zwecks Einbau zu übergeben. Dies ist zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht der Regelfall, da in der fraglichen Branche vielfach die Handwerker das benötigte Material selbst einkaufen. Damit kann ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verbraucher die Erzeugnisse nicht verwenden.
vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2018 – 20 U 129/17
Ihre Werbung stellt einen Verstoß gegen die §§ 3, 5a Abs. 2 UWG dar.
Sie handeln somit wettbewerbswidrig.
– 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG – erledigt
3.
Wegen der vorgenannten Wettbewerbsverstöße verschaffen Sie sich einen erheblichen wettbewerbsrechtlichen Vorteil gegenüber meinem Mandanten.
Aufgrund vorgenannter Ausführungen stehen meinem Mandanten Unterlassungsansprüche gemäß §§ 8 I, III Nr. 1, 3, 3a UWG gegen Sie zu.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird nach Erstbegehung vermutet und kann hinsichtlich des zuvor unter 2. a) genannten Verstoßes (Kein anklickbarer Link zur OS-Plattform) nur durch Abgabe einer Unterlassungserklärung und bezüglich des zuvor unter 2. b) genannten Verstoßes (Angebot von sicherheitsrelevantem Ersatzteil für Gasinstallationen) nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Dies entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung.
Erklärung warum einmal eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen und einmal mit Vertragsstrafeversprechen gefordert wird:
Ganz einfach: Für den unter Ziffer 2. a) gerügten Wettbewerbsverstoß ist gemäß § 13 a Absatz 2 UWG die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Mitbewerber bei einer erstmaligen Abmahnung bei Verstößen nach § 13 Absatz 4 UWG ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.
Noch einmal:
Ein Mitbewerber (mein Mandant) hat Sie erstmalig abgemahnt und Gegenstand der Abmahnung ist ein Verstoß gegen gesetzliche Informationspflichten (hier: OS-Plattform) und der Abgemahnte (also Sie) beschäftigen in der Regeln 100 Mitarbeiter oder weniger (davon gehe ich bei Ihnen aus).
Daher ist hinsichtlich des unter Ziffer 2. a) gerügten Wettbewerbsverstoßes die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen.
Für den unter Ziffer 2. b) gerügten Wettbewerbsverstoß gilt dies aber nicht.
Ich habe Sie daher namens und in Vollmacht meines Mandanten dazu aufzufordern das oben beanstandete wettbewerbswidrige Verhalten sofort zu unterlassen und zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr in Bezug auf den Verstoß unter 2. a) eine geeignete Unterlassungserklärung, sowie in Bezug auf den Verstoß unter 2. b) eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.
Eine bereits vorformulierte Unterlassungserklärung ist als Muster beigefügt. Mein Mandant wäre mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung einverstanden. Es steht Ihnen aber selbstverständlich frei, eine andere, sogenannte modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben. Diese muss aber dazu geeignet sein, die Wiederholungsgefahr auszuräumen.
Zur Vermeidung sofortiger gerichtlicher Schritte gebe ich Ihnen daher Gelegenheit, eine geeignete Unterlassungserklärung bis spätestens
Montag, den XX.XX.2021
12:00 Uhr
hier eingehend abzugeben. Die Übersendung per Telefax an 02571 – 921 8999 oder auch per E-Mail an: info@kanzlei-gerstel.de ist ausreichend.
Ich weise Sie hiermit darauf hin, dass mein Mandant Ihnen durch diese außergerichtliche Abmahnung die Gelegenheit geben möchte, die Angelegenheit noch außergerichtlich klären zu können. Das Gesetz sieht in § 13 Absatz 1 UWG ausdrücklich vor, dass die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben sollen, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Daher stellt diese Abmahnung das richtige und geeignete Mittel dar, Sie auf den Wettbewerbsverstoß hinzuweisen und von Ihnen in entsprechender Form zur Sicherung der Rechte meines Mandanten Unterlassung zu verlangen.
4.
[§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG
In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
…
5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.]
Der unter 2. a) monierte Verstoß zur Pflicht zur Vorhaltung eines anklickbaren Hyperlinks auf die OS-Plattform der EU-Kommission fällt unter § 13 Absatz 4 UWG. Daher ist gemäß § 13 Absatz 2 Nr. 5 UWG ein Anspruch meines Mandanten auf Aufwendungsersatz für diesen Abmahngrund in der Abmahnung Ihnen gegenüber ausgeschlossen. Aus diesem Grund wird auch für den Abmahngrund aus Ziffer 2. a) kein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht.
Klarstellung: Wäre nur dieser eine Punkt abgemahnt worden, dann wären Ihnen für diese Abmahnung gar keine Kosten entstanden.
Aber: In Ziffer 2. b) enthält einen weiteren Abmahngrund, der nicht unter § 13 Absatz 4 UWG fällt.
Daher kann mein Mandant von Ihnen jetzt die ihm für diese Abmahnung entstandenen Kosten gemäß § 13 Abs. 3 UWG erstattet verlangen. Diese Vorschrift lautet wie folgt:
§ 13 Abmahnung; Unterlassungsverpflichtung; Haftung
…
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.
Ich erlaube mir den Hinweis, dass diese Abmahnung die in § 13 Absatz 2 UWG genannten formalen Anforderungen erfüllt.
In meiner täglichen Beratungspraxis erlebe ich es immer wieder, dass es die Abgemahnten manchmal nur sehr schwer verstehen können, dass sie Abmahnkosten bezahlen sollen, obwohl sie den die Abmahnung aussprechenden Rechtsanwalt doch gar nicht beauftragt haben. Ein Mitbewerber kann jedoch gemäß § 13 UWG sofort einen Rechtsanwalt beauftragen, der dann in seinem Namen gegenüber dem wettbewerbswidrig handelnden Konkurrenten eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ausspricht.
Die Abmahnkosten berechnen sich nach dem sogenannten Gegenstandswert. Es gibt keine fest geregelten Gegenstandswerte bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen. Beim zugrunde zu legenden Gegenstandwert kommt es unter anderem darauf an, um welche Art von Wettbewerbsverstoß es sich handelt, wie intensiv der Eingriff des Wettbewerbsverstoßes beim Wettbewerber ist und wie hoch das sogenannte Angriffsinteresse des Abmahners ist. Gemäß § 51 GKG ist der Streitwert für den Unterlassungsanspruch nach der sich für den Abmahner ergebenen Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
In der Praxis läuft das Ganze so ab, dass der Abmahner den seiner Ansicht nach angemessenen Gegenstandswert selbst bestimmt und daraus Kostenerstattung verlangt. Bei der Ermittlung des Gegenstandswertes orientiert sich der Abmahner jedoch üblicherweise an der aktuellen Rechtsprechung.
Das, was auch ein Gericht als Streitwert festsetzen würde, legt der Abmahner als Gegenstandswert fest. Einfacher gesagt als getan, denn die Rechtsprechung ist alles andere als einheitlich. Die Streitwerte variieren von Gericht zu Gericht. In Deutschland gibt es derzeit 115 Landgerichte und 24 Oberlandesgerichtsbezirke.
Die Richter der Landgerichte können den Streitwert zwar grundsätzlich nach ihrem eigenen Ermessen festsetzen (Richterliche Unabhängigkeit), sie orientieren sich aber erfahrungsgemäß bei der Festsetzung des Streitwertes wiederum an der Rechtsprechung ihres zugehörigen Oberlandesgerichts. Da die Richter bei den Oberlandesgerichten bei den jeweiligen Wettbewerbsverstößen unterschiedliche Gegenstandswerte für angemessen halten, gibt es in Deutschland diese unterschiedlichen Streitwerte.
Ich habe auf meiner Webseite unter der Url https://www.abmahnung.de/abmahnkosten-fuer-eine-wettbewerbsrechtliche-abmahnung/ mehrere Entscheidungen veröffentlicht. Diesen Entscheidungen können Sie entnehmen, welche Streitwerte von den Gerichten beispielsweise im OLG Bezirk Hamm bei dem hier monierten Wettbewerbsverstoß festgesetzt werden. Das Landgericht Münster, Aktenzeichen 025 O 53/20 setzt im vorliegenden Fall regelmäßig im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Streitwert von 10.000 EUR fest.
Die Abmahnkosten sind aber grundsätzlich nach dem Gegenstandswert des Hauptsacheverfahrens zu erstatten. Im einstweiligen Verfügungsverfahren wird im OLG Bezirk Hamm ein Abschlag von 1/3 vorgenommen. Bei 10.000 EUR im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt der Wert einer Hauptsacheklage folglich bei 15.000 EUR. Diesen Wert lege ich auch in Ihrem Fall für die Berechnung des Aufwendungsersatzanspruches nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG, abrufbar im Internet z.B. unter https://www.gesetze-im-internet.de/rvg/) zugrunde.
Der Aufwendungsersatzanspruch meines Mandanten berechnet sich somit wie folgt:
Gegenstandswert: 15.000,00 €
1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG – 845,00 €
Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG – 20,00 €
Nettobetrag – 865,00 €
19 % Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG – 164,35 €
Gesamtbetrag: 1.029,35 €
Was die in Ansatz gebrachte Mehrwertsteuer betrifft, so weise ich darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes in derartigen Angelegenheiten auch dann, wenn der Auftraggeber gewerblicher Unternehmer ist, also die Mehrwertsteuer selbst absetzen kann, die Mehrwertsteuer gegenüber dem Gegner geltend gemacht werden muss (Bundesfinanzhof, Aktenzeichen: XI R 27/14).
Aus diesem Grund wird für diese Abmahnung ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 1.029,35 EUR Ihnen gegenüber geltend gemacht.
Ich habe Sie deshalb aufzufordern, den Gesamtbetrag in Höhe von
1.029,35 EUR
bis spätestens zum XX.XX.2021 auf mein nachfolgendes Konto zu überweisen:
(Bankverbindung)
Ich darf abschließend darauf hinweisen, dass meine Partei nicht dazu bereit ist, auch nur einen Teil dieser Kosten der berechtigten Abmahnung Ihnen gegenüber zu übernehmen. Ich muss daher auf einen vollständigen Zahlungsausgleich bestehen. Der oben genannte Betrag ist somit auch nicht verhandelbar. Sollte Ihnen eine Einmalzahlung nicht möglich sein so teile ich mit, dass auch eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen werden könnte. Dies setzt aber voraus, dass Sie mir Ihre finanzielle Situation anhand geeigneter, aussagekräftiger Unterlagen (z.B. Erklärung vom Steuerberater, Kontoauszüge etc.) darlegen.
– 13 Abs. 2 Nr. 3, 5 UWG – erledigt
5.
Die Ihnen gesetzte Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung kann grundsätzlich aufgrund der Dringlichkeit der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen nicht verlängert werden. Nach Fristablauf werde ich meinem Mandanten raten, sofort gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.
Sollten Sie die geltend gemachten Abmahnkosten binnen der vorgenannten Frist nicht oder nicht vollständig bezahlen, so werde ich meiner Partei auch hier dazu raten, diese im Klagewege gegen Sie geltend zu machen.
Geben Sie fristgerecht eine geeignete Unterlassungserklärung ab und bezahlen auch die Abmahnkosten, dann wäre diese Angelegenheit erledigt.
Mit freundlichem Gruß
Gerstel
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG
Az.: XXX/2021
Mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung verpflichtet sich
Herr Max Mustermann, Musterstr. 1, 12345 Musterstadt (nachfolgend „Schuldner“ genannt)
gegenüber
Herrn ABC XYZ, Fantasiestraße 1, 54321 Irgendwo (nachfolgend „Gläubiger“ genannt),
1. es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und/oder zur Abgabe von Angeboten aufzufordern ohne auf der Webseite dem Verbraucher an leicht zugänglicher Stelle einen Hyperlink zur OS-Plattform (derzeit: https://ec.europa.eu/consumers/odr) zur Verfügung zu stellen; und/oder
2. es künftig bei Meidung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung in einer Höhe, die von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festgesetzt wird, die jedoch im Streitfall hinsichtlich ihrer Billigkeit vom zuständigen Gericht überprüft werden kann,
es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Verbrauchern im Internet sicherheitsrelevante Ersatzteile für Gasinstallationen zum Kauf anzubieten, ohne deutlich erkennbar darauf hinzuweisen, dass die Produkte ausschließlich durch einen Fachhandwerker installiert werden dürfen.
_____________________________
Ort, Datum, Unterschrift
Ich muss als erstes von Ihnen wissen, worum es in Ihrer Abmahnung konkret geht. Eine Mandatserteilung ist hierfür noch nicht erforderlich. Ohne Ihre Abmahnung gesehen zu haben, kann ich Ihnen jedoch keinen Rat dazu geben.
Im Anschluss an meine Prüfung rufe ich Sie sofort an oder nehme per E-Mail Kontakt zu Ihnen auf. Sie erhalten von mir eine kostenlose Erstberatung zu Ihrer Abmahnung. Ich sage Ihnen, wie ich in Ihrem Falle vorgehend würde. Dann kennen Sie die Handlungsmöglichkeiten. Über das Kostenrisiko kläre ich Sie auf. Dann wissen Sie, wie aus meiner Sicht auf die Abmahnung reagiert werden sollte.
Prüfen Sie, welches Angebot als Vorlage für neue Artikel ausgewählt ist! Das ist meist die Ursache dafür, dass bei neu eingestellten Artikeln auf einmal alte Rechtstexte erscheinen. Haben Sie nämlich einen „Altartikel“, also ein Angebot, was Sie noch nicht überarbeitet haben und wo noch Ihre ganzen Fehler von Früher vorhanden sind, als Vorlage ausgewählt, dann „zieht“ sich eBay automatisch die Rechtstexte aus diesem als Vorlage ausgewählten Angebot.
