In dem Rechtsstreit

XXX – Kläger –

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX

gegen

XXX – Beklagter –

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Gerstel,

Grabenstraße 63, 48268 Greven

hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXX auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 2017 für Recht er­kannt:

1. Dem Beklagten wird untersagt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit dem

Endverbraucher beim Fernabsatz von Elektro- und/oder Elektronikartikeln Angebote von Waren in Fertigpackungen und/oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung nach Länge ohne unmissverständliche, klar erkennbare und gut lesbare Angabe des Preises je Men­geneinheit (Grundpreises) zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten, wenn dies wie folgt geschieht:

[…]

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Wegen einer jeden Zuwiderhandlung wird der Beklagte zu einem Ordnungsgeld bis zu

250000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt werden.

4. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig

vollstreckbar.

Tatbestand

Am 11. August 2016 erlangte der Kläger von einem Verbandsmitglied Kenntnis über ein auf der Handelsplattform „eBay“ veröffentlichtes Angebot des Beklagten.

[…]

Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger den Beklagten auf, bis zum 18. August 2016 eine mit einem Vertragsstrafeversprechen versehene Unterlassungserklärung abzugeben. Die­ses Ansinnen lehnte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben vom 18. August 2016 ab.

Der Kläger trägt vor:

Der Beklagte hätte einen Grundpreis angegeben müssen. Die von ihm angebotenen Waren seien keine verschiedenartigen Erzeugnisse im Sinne von § 9 Abs. 4 Nr. 2 PAngV gewesen.

Der Kläger beantragt,

dem Beklagten aufzugeben, es „bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten“ zu unterlassen, „im geschäftlichen Verkehr mit dem Endverbraucher im Fernabsatz betreffend Elektro- und/oder Elektronik­artikel Angebote zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten, in denen in der an Letztverbraucher gerichteten Werbung Waren in Fertigpackun­gen und/oder in offenen Packungen und/oder als Verkaufseinheiten oh­ne Umhüllung nach Länge angeboten werden, für die nicht gleichzeitig der Preis je Mengeneinheit (Grundpreis) und der Gesamtpreis jeweils unmissverständlich, klar erkennbar (in unmittelbarer Nähe) und gut les­bar angegeben werden, jeweils wie nachstehend wiedergegeben“: […]

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor:

Der Grundpreis habe nicht angegeben werden müssen. Die Preise der „jeweiligen Kabelschutzrohre“ seien „alle unterschiedlich“, weil sie vom Durchmesser der „Rohre“ abhingen. Die charakteristischen Merkmale der „Rohre“ („Durchmesser, Materialstärke, Gewicht, Belastbarkeit, Zweckbestimmung“) stimmten nicht überein.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13. September 2016 (BI. 3-19 d. A.) – nebst Anlagen (Anlage zur Akte) – und des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 28. Oktober 2016 (BI. 28, 29 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die – zulässige – Klage ist nahezu vollständig begründet.

1.

Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Unlauter handelt nach § 3a UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Die Preisangabenverordnung, deren Zweck es ist, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern (BGH Urt. v. 3. Juli 2003 – I ZR 211/01 – m. w. N.), enthält Vorschriften, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a Rn. 1.260 m. w. N.). Wer Verbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder wer ihnen regelmäßig in sonstiger Weise Waren in Fertig­packungen nach Gewicht anbietet, hat nach § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV neben dem Gesamtpreis auch den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandtei­le (Grundpreis) in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises anzugeben. Auch diese Vorschrift ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (BGH Urt. v. 28. Juni 2012 – I ZR 110/11 -).

Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch ge­nommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt. Der Anspruch steht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerbli­cher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie ins­besondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

2.

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, dem eine erheb­liche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art wie der Beklagte auf demselben Markt vertreiben, und der nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interes­sen tatsächlich wahrzunehmen (s. Bl. 10-12, 16, 17 d. A.).

Die vom Verfügungskläger beanstandete Zuwiderhandlung berührt die Interessen seiner Mitglie­der.

3.

Indem der Beklagte die „Kabelschutzrohre“ ohne Angabe eines Grundpreises anbot, nahm er eine unzulässige geschäftliche Handlung vor.

a)

Angeboten wurden die Waren entweder als „Sets“ in Fertigpackungen im Sinne von § 42 Abs. 1 MessEG, nämlich in einer Verpackungen, in die die Erzeugnisse in Abwesenheit des Käufers ab­gepackt und die in Abwesenheit des Käufers verschlossen wurden, wobei die Menge der darin enthaltenen Erzeugnisse ohne Öffnen oder merkliche Veränderung der Verpackung nicht verän­dert werden konnte, oder zusammen nach Länge – „10 Meter gesamt verschiedene Größen … je­weils 2 Meter“ – in Verkaufseinheiten ohne Umhüllung (s. Bl. 5 d. A.).

b)

Da der Preis je Mengeneinheit nicht angegeben war, handelte der Beklagte § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV zuwider und deshalb unlauter.

c)

Auf § 9 Abs. 4 Nr. 2 PAngV, wonach § 2 Abs. 1 PAngV auf Waren, die verschiedenartige Erzeug­nisse enthalten, die nicht miteinander vermischt oder vermengt sind, nicht anzuwenden ist, kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg berufen.

aa)

Dass „Kabelschutzrohre“, die nach ihrer Beschaffenheit Schläuche sind, Waren sind, die nach Länge angeboten werden (s. § 33 Abs. 1 FertigPackV), hat der Beklagte nicht bezweifelt.

bb)

Die angebotenen Schläuche unterschieden sich nach Innendurchmesser (zwischen 7 mm und 21 mm) und Außendurchmesser (zwischen 10 mm und 25 mm). Angenommen werden kann, dass deshalb ihre Materialstärken und ihre Massen (nicht: Gewichte) nicht übereinstimmten. Hin­gegen ist nicht ersichtlich, dass sie unterschiedlich belastbar gewesen seien und ihre Zweckbe­stimmung nicht einheitlich gewesen sei. Vorgesehener Verwendungszweck war allein der Schutz von Kabeln („Kabelschutzrohr“). Ungeachtet des von der Anzahl und der Stärke der zu schützen­den Kabel abhängigen Durchmessers mussten sie stets gleich belastbar sein, um den Schutz­zweck erfüllen zu können.

cc)

Die Unterschiede bezüglich Durchmesser, Materialstärke und Masse betrafen Eigenschaften des jeweiligen Erzeugnisses „Kabelschutzrohr“. Sie können nicht dazu führen, die Schläuche als verschiedenartige Erzeugnisse im Sinne von § 9 Abs. 4 Nr. 2 PAngV zu beurteilen. Verschiedenartig sind Erzeugnisse nämlich, wenn sie in ihren charakteristischen Merkmalen nicht übereinstimmen und sich dementsprechend in ihrer Anwendung, ihrer Funktion, ihren Wirkungen und/oder ihrem Geschmack nicht unerheblich unterscheiden (OLG Frankfurt/Main Beschl. v. 15. Juli 2016 – 14 W 87/15 -; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Weidert/Vbiker, UWG, 4. Aufl. 2016, § 9 PAngV Rn. 23; Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Januar 2017, § 9 PAngV Rn. 11). Werden verschiedenartige Erzeugnisse gemeinsam angeboten, handelt es sich um ein „zusammengesetztes Angebot“ (BGH Urt. v. 28. Juni 2012 – I ZR 110/11 -), das nicht erfordert, den Grundpreis anzugeben, wenn sie nicht miteinander vermischt oder vermengt sind. Hingegen sind Erzeugnisse nicht verschiedenartig, wenn sie sich nur hinsichtlich messbarer Eigenschaften wie jeweils „Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche“ (s. § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV) unterscheiden. Denn derartige Unterschiede lassen Anwendung, Funktion und Wirkungen der Erzeugnisse unverändert.

dd)

Die Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse wurde durch die Verordnung zur Änderung der Preisangaben- und der Fertigpackungsverordnung vom 28. Juli 2000 umgesetzt. Hierbei wurden durch Art. 1 Nr. 2 u. Nr. 8 ÄndV0 u. a. § 2 und § 9 Abs. 2 PAngV (jeweils a. F.) eingefügt. Diese Vorschriften sind bei ihrer Anwendung so weit wie möglich richtlinienkonform auszulegen (s. EuGH Uri. v. 9. Juni 2016 – C-332/14 – m. w. N.).

Gemäß Erwägungsgrund 2 S. 1 der Richtlinie gilt es, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten. Die Verpflichtung, den Verkaufspreis und den Preis je Maßeinheit anzugeben, trägt nach Erwägungsgrund 6 der Richtlinie merklich zur Verbesserung der Verbraucherinformation bei, da sie den Verbrauchern auf einfachste Weise optimale Möglichkeiten bietet, die Preise von Erzeugnissen zu beurteilen und miteinander zu vergleichen und somit anhand einfacher Vergleiche fundierte Entscheidungen zu treffen. Diese mit der Richtlinie verfolgten Ziele könnten jedoch bei Angeboten mehrerer nicht verschiedenartiger Erzeugnisse mit unterschiedlichen messbaren Eigenschaften nicht erreicht werden, wenn jeweils nur der Gesamtpreis, aber nicht auch der Grundpreis angegeben würde, weil es dem Verbraucher nicht möglich wäre, die Preise dieser Erzeugnisse mit den Preisen anderer einzeln oder ebenfalls zusammen, jedoch mit anderen messbaren Eigenschaften angebotener Erzeugnisse zu vergleichen.

ee)

Zudem enthält § 9 Abs. 4 Nr. 2 PAngV eine Ausnahme und ist deshalb „eng“ auszulegen (Erbs/Kohlhaas/Ambs a.a.O., Rn. 1).

ff)

Dem Beklagten wäre es zweifellos auch möglich gewesen, einen Grundpreis anzugeben, den er unter Berücksichtigung der von ihm bei den Angeboten der einzelnen Erzeugnisse angegebenen Grundpreise (s. BI. 30, 32, 34, 36, 38 d. A.) nach kaufmännischen Gesichtspunkten hätte bilden können.

4.

Der Verstoß des Beklagten war geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträch­tigen.

Es besteht eine objektive Wahrscheinlichkeit, dass die beanstandete geschäftliche Handlung des Beklagten die Interessen von Verbrauchern beeinträchtigte (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., Rn. 1.97).

Die Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen von Verbrauchern wird durch den Verstoß des Beklagten gegen § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV indiziert; Umstände, die diese Vermutung er­schüttern könnten, hat der Beklagte nicht dargelegt (vgl. Köhler/ Bornkamm a.a.O., Rn. 1.112 m. w. N.). Zum einen ist maßgeblich ist, dass die. Preisvergleichsmöglichkeiten der Verbraucher er­heblich erschwert wurden (vgl. BGH Urt. v. 28. Juni 2012 – I ZR 110/11 – m. w. N.). Zum anderen ist das Erfordernis der Spürbarkeit grundsätzlich erfüllt, wenn unter Verstoß gegen § 3a UWG In­formationen vorenthalten werden, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft (BGH Urt. v. 14. Jan. 2016 – I ZR 61/14 – m. w. N.). Dies trifft hier zu, weil gemäß Artikel 7 Abs. 4 lit. c) der Richtli­nie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im Falle der Aufforderung zum Kauf der Preis als wesentliche Information gilt (s. Köhler WRP 2016, 541, 544: § 2 PAngV als „Informationsanforderung“ im Sinne von § 5a Abs. 4 UWG).

5.

Die Wiederholungsgefahr wird auf Grund des Verstoßes des Beklagten vermutet (vgl. Köhler/ Bornkamm  a.a.O., § 8 Rn. 1.43 m. w. N.).

6.

Die Urteilsformel umfasst „an Letztverbraucher gerichtete Werbung“. Während eine Werbung un­ter bestimmten Umständen als Angebot aufgefasst werden kann (EuGH Urt. v. 7. Juli 2016 – C-476/14 -), enthält jedes Angebot zugleich eine Werbung. Werbung ist nämlich in Übereinstim­mung mit Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (s. BGH Urt. v. 12. Sept. 2013 – I ZR 208/12 – m. w. N.) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Hand­werks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstlei­stungen zu fördern. Daher warb der Beklagte als Anbieter der „Kabelschutzrohre“ auch für diese Waren gegenüber Verbrauchern unter Angabe eines Preises (s. § 2 Abs. 1 S. 2 PAngV).

Den Grundpreis muss der Beklagte nicht in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises, sondern un­missverständlich, klar erkennbar und gut lesbar angeben. § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV geht mit dem Er­fordernis, den Grundpreis in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises anzugeben, über Art. 3 Abs. 4 RL 98/6/EG, wonach der Preis je Maßeinheit unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar sein muss, hinaus (s. LG Hamburg Urt. v . 24. Nov. 2011 -3270  196/11 -). Indes dürfen die Mit­gliedstaaten der Europäischen Union nach Art. 3 Abs. 5 S. 1 RL 2005/29/EG seit 12. Juni 2013 in dem durch die Richtlinie angeglichenen Bereich nationale Vorschriften, die strenger als die Richt­linie 2005/29/EG sind und zur Umsetzung von Richtlinien erlassen wurden, die Klauseln über eine Mindestangleichung – hier: gemäß Art. 10 RL 98/6/EG (BGH Urt. v. 18. Sept. 2014- I ZR 201/12 – m.w. N.) – enthalten (zur Sprachfassung s. Köhler WRP 2013, 723 Fn. 2), nicht mehr beibehal­ten. § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV ist von Art. 3 Abs. 5 S. 1 RL 2005/29/EG betroffen (a. A. BGH Urt. v. 31. Okt. 2013 – I ZR 139/12 -). Zwar ist die Preisangabenverordnung zur Umsetzung der Richtlinie 98/6/EG erlassen worden, und nach Art. 3 Abs. 4 RL 2005/29/EG gehen die Bestimmungen der Richtlinie 98/6/EG, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln (EuGH Urt. v. 7.Juli 2016 – 0-476/14 -), vor und sind für diese besonderen Aspekte maßgebend. Jedoch berührt das in Art. 3 Abs. 4 RL 2005/29/EG festgelegte Verhältnis verschiedener unionsrechtlicher Bestimmungen, die für unlautere Geschäftspraktiken gelten, nicht den allein nationale Vorschriften betreffenden Anwendungsbereich von Art 3 Abs. 5 S. 1 RL 2005/29/EG (LG Meiningen Urt. v. 28. April 2016 – HK 0 49/15 -). Unter diesen Umständen handelt nicht unlauter im Sinne von § 3a UWG, wer den Grundpreis unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar, aber nicht in unmit­telbarer Nähe des Gesamtpreises angibt (Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, Einf. z. PAngV Rn. 14; Omsels WRP 2013, 1286, 1289 m. w. N., s. a. Willems GRUR 2014, 734, 737: „europa­rechtskonforme Auslegung“ von § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV; ebenso LG Meiningen Urt. v. 28. April 2016 – HK 0 49/15 -; anders Köhler WRP 2013, 723, 727: „keine Geltung mehr“; vermittelnd Köhler/Bornkamm a.a.O., § 2 PAngV Rn. 3: „zumindest … richtlinienkonform … und damit ein­schränkend auszulegen“; ebenso OLG Köln Urt. v. 19. Juni 2015 – 6 U 183/14 -).

Soweit sich der Kläger mit seinem Antrag auf das Angebot von Waren „in offenen Packungen“ und das Angebot von Waren ohne „unmissverständliche, klar erkennbare (in unmittelbarer Nähe) und gut lesbare“ Angabe auch des Gesamtpreises bezogen hat, ist die Klage unbegründet.

Der Beklagte bot die Waren nicht in offenen Packungen (s. § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV) an. Ein Ange­bot von „Kabelschutzrohren“ in offenen Packungen ist weder vorstellbar noch üblich.

Den Gesamtpreis („EUR 15,90“) hatte der Beklagte angegeben (s. Bl. 5 d. A.).

Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 u. S. 2 ZPO.

Beschluss LG Münster 022 O 4/18

In der Zwangsvollstreckungssache

der Frau XXX, Gläubigerin,

Verfahrensbevollmächtigte:  Rechtsanwälte XXX,

gegen

die XXX, Schuldnerin,

Verfahrensbevollmächtigte:  Rechtsanwälte XXX,

hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster ohne mündliche Verhandlung am 25.09.2018

durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXX beschlossen:

Der Antrag der Gläubigerin vom 19.02.2018 auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Gläubigerin auferlegt.

Gründe:

Mit Beschluss vom 12.01.2018 ist auf Antrag der Gläubigerin eine einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin erlassen worden, mit welcher ihr unter Androhung eines Ordnungsgeldes im Falle der Zuwiderhandlung aufgegeben worden ist, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Auto-Ersatz­ und Reparaturteile zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten, ohne dabei näher umschriebene Informations- und Hinweispflichten zu beachten. Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin unter dem 22.01.2018 zugestellt. Die Schuldnerin erhob mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.01.2018 Widerspruch gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.02.2018 hat die Gläubigerin wegen einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die Schuldnerin beantragt. In dem auf den Widerspruch der Schuldnerin anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.02.2018 ist ein Urteil ergangen, mit dem die einstweilige Verfügung vom 12.01.2018 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Gläubigerin ist das Urteil vom 22.02.2018 abgeändert und die Schuldnerin im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt worden, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Auto-Ersatz­ und Reparatur^–teile zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten, ohne dabei — wie bei der zur Konkretisierung in Bezug genommenen Verletzungshandlung durch das ebay-Angebot vom 10.01.2018 geschehen — die näher umschriebenen Informations- ­und Hinweispflichten zu beachten.

Die Gläubigerin beantragt,

gegen die Schuldnerin ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Ordnungsgeld festzusetzen oder Ordnungshaft anzuordnen.

Die Schuldnerin beantragt,

den Antrag der Gläubigerin auf Ordnungsgeld oder Ordnungshaft zurückzuweisen.

Die Schuldnerin vertritt die Ansicht, ein Ordnungsgeld sei nicht verwirkt, da die gerügten Verstöße zu einem Zeitpunkt begangen worden seien, für den die einstweilige Verfügung infolge ihrer Aufhebung keine Gültigkeit gehabt habe.

Der Antrag der Gläubigerin vom 19.02.2018 auf Verhängung eines Ordnungsgeldes gemäß § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist unbegründet.

Es liegt kein vollstreckbarer Titel (mehr) vor, auf dessen Grundlage wegen Zuwiderhandlung gegen die in dem Titel enthaltene Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld festgesetzt werden kann.

1. Die im Beschluss vom 12.01.2018 enthaltene Unterlassungsverpflichtung ist mit Urteil vom 22.02.2018 aufgehoben worden. Der Fortfall des Titels führt dazu, dass er grundsätzlich auch nicht mehr als Grundlage für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes dienen kann, soweit es um Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung vor Erlass des Urteils vom 22.02.2018 geht.

Den Regelungen in §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ist zu entnehmen, dass die Festsetzung von Ordnungsmitteln als Maßnahme der Zwangsvollstreckung zwingend einen vollstreckbaren Titel voraussetzen. Dies gilt auch für die zur Erzwingung von Unterlassungen gemäß § 890 ZPO bestehende Möglichkeit, ein Ordnungsgeld festzusetzen.

Nachdem die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 22.02.2018 aufgehoben worden ist, ist ihre Wirkung entfallen, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass das aufhebende Urteil mit der Berufung angefochten werden konnte. Denn wird — wie hier — die ohne rechtliches Gehör ergangene einstweilige Verfügung nach Erhebung des Widerspruchs durch Urteil aufgehoben, entfällt ihre Wirkung mit Verkündung des Urteils, nicht erst mit dessen Rechtskraft (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 925 Rn. 10 m.w.N.). Als Folge hieraus kann der Verfügungsschuldner gemäß §§ 776 Satz 1, 775 Nr. 1 ZPO die (endgültige) Aufhebung etwaiger Vollstreckungsmaßnahmen    verlangen. Denn das Aufhebungsurteil im Widerspruchsverfahren entspricht der anfänglichen Zurückweisung  des Verfügungsantrages (Zähler, a.a.O., Rn. 11 (m.w.N.).

2. Es besteht zwar auch die Möglichkeit der Aufhebung einer Unterlassungsverfügung ex nunc i.V.m. einer Bestätigung für die Vergangenheit. Eine solche Aufhebung, die sich eindeutig aus dem Urteil ergeben muss (Zähler, a.a.O., Rn 13), ist im Urteil vom 22.02.2018 aber nicht ausgesprochen worden.

3. Mit dem in der Berufungsinstanz ergangenen Urteil vom 29.05.2018 liegt ein vollstreckbarer Titel vor, auf dessen Grundlage Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungsverpflichtung nach Erlass dieses Urteils geahndet werden können. Für die Zeit vor Erlass des Berufungsurteils liegt aber kein vollstreckbarer Schuldtitel vor, da das Aufhebungsurteil vom 22.02.2018 einer anfänglichen Zurückweisung des Verfügungsantrages entspricht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Urteil LG Münster 022 O 71/18

Landgericht Münster

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

des Herrn XXX, Verfügungsklägers,

Verfahrensbevollmächtigte: XXX

gegen

Herrn XXX, Verfügungsbeklagten,

Verfahrensbevollmächtigte: XXX

hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster auf die mündliche Verhandlung vom 06.09.2018 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXX sowie die Handelsrichterinnen XXX und XXX für Recht erkannt:

Die einstweilige Verfügung vom 12.07.2018 wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden dem Verfügungsbeklagten auferlegt.

Tatbestand:

Der Verfügungskläger handelt auf der Verkaufsplattform eBay unter dem Händlernamen „XXX“ unter anderem mit Waren aus dem Sortiment Kaffee. Der Verfügungsbeklagte, der in XXX ein Ladengeschäft unterhält, vertreibt ebenfalls als gewerblicher Verkäufer auf der Verkaufsplattform eBay unter dem Händlernamen „XXX“ Waren aus dem Sortiment Kaffee.

Nachdem der Verfügungskläger am 28.06.2018 das eBay-Angebot des Verfügungsbeklagten zum Artikel mit der Artikelnummer XXX […] festgestellt hatte, ließ er diesen am selben Tage durch Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten (Anlage 3; BI. 21 ff. d. A.) wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße abmahnen und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Verfügungsbeklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit anwaltlichem Schreiben vom 02.07.2018 (Anlage 4, BI. 26 d. A.) ab mit der Begründung, es fehle an einem Wettbewerbsverhältnis.

Mit Beschluss vom 12.07.2018 ist auf Antrag des Verfügungsklägers eine einstweilige Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten erlassen worden, mit welcher ihm aufgegeben worden ist, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Kaffee zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten

1. und dabei die nachfolgende Klausel zu verwenden:

„Abweichende Bedingungen bedürfen einer schriftlichen Bestätigung.“

2. und dabei auf dem Onlinemarktplatz eBay die nachfolgende Klausel zu verwenden:

„Alle unsere Angebote sind freibleibend.“

3. ohne dem Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung das Muster-Widerrufsformular gemäß der Anlage 2 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB zur Verfügung zu stellen oder den Verbraucher darüber zu informieren, wo er den Inhalt des Muster-Widerrufformulars einsehen kann;

4. ohne Angaben über die einzelnen technischen Schritte die zum Vertragsschluss führen zu machen; und/oder

5. ohne darüber zu unterrichten, wie der Kunde mit den gemäß § 312 i Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Vertragserklärung erkennen und berichtigen kann; und/oder

6. ohne den Verbraucher darüber zu informieren, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer selbst gespeichert wird und ob der Unternehmer selbst den Vertragstext dem Kunden zugänglich macht; und /oder

7.ohne Informationen über das Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungs-rechts für Waren zur Verfügung zu stellen; und/oder

8. ohne auf der Webseite dem Verbraucher an leicht zugänglicher Stelle einen Hyperlink zur OS-Plattform (derzeit: https://ec.europa.eu/consumers/odr) zur Verfügung zu stellen; und /oder

9. und dabei widersprüchlich über den Beginn der Widerrufsfrist zu belehren, wie nachfolgend wiedergegeben auf dem Onlinemarktplatz eBay geschehen:

[…]

10. und dabei wie folgt über das gesetzliche Widerrufsrecht zu belehren:

Widerrufsbelehrung:

Widerrufsrecht:

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Grün-den in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) oder – wenn Ihnen die Sache vor Fristablauf überlassen wird – durch Rücksendung der Sache widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß Artikel 246 § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 EGBGB sowie unserer Pflichten gemäß § 312e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Artikel 246 § 3 EGBGB. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs o-der der Sache.

Der Widerruf ist zu richten an:

[…]

Widerrufsfolgen

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z. B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Bei der Überlassung von Sachen gilt dies nicht, wenn die Verschlechterung der Sache aus-schließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung müssen Sie keinen Wertersatz leisten.

Paketversandfähige Sachen sind auf unsere Gefahr zurückzusenden. Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt oder wenn Sie bei einem höheren Preis der Sache zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung er-bracht haben. Anderenfalls ist die Rücksendung für Sie kostenfrei. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung Ihrer Widerrufserklärung oder der Sache, für uns mit deren Empfang.

11. und dabei folgende Angaben zu machen:

Rückgaberecht Sie können die erhaltene Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen durch Rücksendung der Ware zurückgeben. Die Frist beginnt nach Er-halt dieser Belehrung in Textform (z.B. als Brief, Fax, E-Mail), jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger Rückgabebelehrung (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß Artikel 246 § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 EGBGB sowie unserer Pflichten gemäß § 312e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Artikel 246 § 3 EGBGB. Nur bei nicht paketversandfähiger Ware (z.B. bei sperrigen Gütern) können Sie die Rückgabe auch durch Rücknahmeverlangen in Textform erklären. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Ware oder des Rücknahmeverlangens. In jedem Fall erfolgt die Rücksendung auf unsere Kosten und Gefahr.

Die Rücksendung oder das Rücknahmeverlangen hat zu erfolgen an:

[…]

Rückgabefolgen

Im Falle einer wirksamen Rückgabe sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z. B. Gebrauchsvorteile) herauszugeben. Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung müssen Sie keinen Wertersatz leisten.

Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung der Ware oder des Rücknahmeverlangens, für uns mit dem Empfang.

Mit seinem gegen diesen Beschluss gerichteten Widerspruch macht der Verfügungsbeklagte geltend, der Verfügungskläger sei nicht aktivlegitimiert, weil die Parteien nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden. Er selbst vertreibe als pensionierter Mathematiker und großer Kaffeeliebhaber in seinem eBay-Shop ausgesuchten und hochwertigen Kaffee renommierter italienischer Röster. Der Verfügungskläger biete überwiegend Küchenutensilien und Einrichtungen für den Gastronomiebedarf an. Der vom Verfügungskläger angebotene Kaffee sei auf eine Marke mit vier unterschiedlichen Bohnensorten und mehrere Paketangebote beschränkt, die klassischerweise für den Gastronomiebedarf gehandelt würden. Kein einziges der Kaffeeprodukte, die der Verfügungskläger vertreibe, werde von ihm angeboten. In Bezug auf die unter Ziffer 1. und 2. beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien die Sätze „Abweichende Bedingungen bedürfen einer schriftlichen Bestätigung“ und „Alle unsere Angebote sind freibleibend“ ohne Anerkennung einer Rechtspflicht entfernt worden. In Bezug auf Ziffer 8. sei ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ein Hyperlink auf die OS- Plattform eingestellt worden. In Bezug auf die unter Ziffer 9. beanstandete widersprüchliche Belehrung über die Widerrufsfrist sei — ebenfalls ohne Anerkennung einer Rechtspflicht — eine entsprechende Änderung erfolgt.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 12.07.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Entscheidungsgründe:

Auf den Widerspruch war die einstweilige Verfügung vorn 12.07.2018 auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dies führt zu ihrer Bestätigung.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Der Verfügungskläger, der sich eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches aus § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG berühmt, kann sich auf die nicht widerlegte Dringlichkeitsvermutung des §12 Abs. 2 UWG berufen. Damit besteht ein Verfügungsgrund.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

a) Der Verfügungskläger ist als Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG antragsbefugt (dazu, dass es sich bei der Frage der Mitbewerbereigenschaft um eine Frage der Begründetheit handelt, vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl., § 8 Rn. 3.8a). Er steht mit dem Verfügungsbeklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis.

Für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist es entgegen der Ansicht des Verfügungsbeklagten nicht erforderlich, dass die beteiligten Unternehmer das genau gleiche Produkt vertreiben. Vielmehr sind grundsätzlich im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen (OLG Hamm, Urteil vom 11.03.2014 — 4 U 127/13, juris; Urteil vom 29.05.2018 — 4 U 58/18 allerdings ohne auf die Frage der Substituierbarkeit der dort angebotenen Produkte einzugehen). Ausreichend ist die Substituierbarkeit der von den beteiligten Unternehmern angebotenen Produkte aus der Sicht der Endabnehmer, in der Regel also der Verbraucher. Insofern lässt sich vom Substitutionswettbewerb sprechen. Substituierbarkeit ist gegeben, wenn für einen nicht unbeträchtlichen Teil der Endabnehmer die angebotenen Produkte in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind. Die beteiligten Unternehmen müssen mit anderen Worten auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig sein (vgl. BGH GRUR 2007, 1079 Rn. 18— Bundesdruckerei; BGH WRP 2014, 552 Rn. 15 — Werbung für Fremdprodukte) oder zumindest tätig werden wollen (potenzieller Wettbewerb; BGH GRUR 2002, 828 (829) — Lottoschein). Dabei ist unerheblich, ob sich der Kundenkreis völlig oder nur teilweise deckt (BGH GRUR 2007, 1079 Rn. 22 Bundesdruckerei; BGH WRP 2014, 552 Rn. 15 — Werbung für Fremdprodukte).

Gemessen an diesen Grundsätzen stehen die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Denn sie sind auf dem demselben sachlichen, räumlichen und zeitlichen Markt — hier dem bundesweiten Markt für geröstete Kaffeebohnen zur Kaffeezubereitung — tätig. Die jeweils angebotenen Kaffeemischungen und -sorten sind für die angesprochenen Verkehrskreise austauschbar. Denn der Bedarf an Bohnenkaffee zur Kaffeezubereitung lässt sich sowohl durch die Angebote des Verfügungsklägers als auch durch die Angebote des Verfügungsbeklagten decken. Darauf, ob die „Paketangebote“ des Verfügungsklägers — wie der Verfügungsbeklagte meint — eher auf den Gastronomiebereich abzielen, kommt es nicht an. Denn die auf der Verkaufsplattform eBay eingestellten Angebote der Parteien sind allgemein zugänglich und können von jedermann — ob Verbraucher oder Unternehmer — wahrgenommen werden. Ob sich der Kundenkreis völlig oder nur teilweise deckt, ist nach der bereits zitierten Rechtsprechung unerheblich. Abgesehen hiervon unterscheidet sich die im „Paketangebot“ des Verfügungsklägers enthaltene Kaffeemenge von „3 x 1 kg“ nicht von der Kaffeemenge, die der Verfügungskläger in dem als Anlage 2 unter Blatt 14 zu den Akten gereichten „Paketangebot“ („[…] Kaffeebohnen Kaffee Crema 3 kg EUR 53,90 (inkl. MwSt.)“) zum Kauf anbietet.

b) Es bestehen auch die vom Verfügungskläger als Verfügungsansprüche geltend gemachten Unterlassungsansprüche. Diese Unterlassungsansprüche finden ihre Grundlage in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Ah. 1, § 3 a UWG in Verbindung mit den nachfolgend genannten Marktverhaltensregeln.

aa) Verfügungsanträge zu 1. und 2.

Bei den angegriffenen Klauseln handelt es sich um unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Für die Schriftformklausel  folgt dies aus dem sich aus § 305 b BGB ergebenden Vorrang der Individua1abrede. Die von den allgemeinverbindlichen AGB von eBay abweichende Regelung in den AGB des Verfügungsbeklagten, dass die Angebote freibleibend seien, stellt eine überraschende Regelung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BOB dar (vgl., LG Hamburg, Urteil vom 18. Januar 2007 — 315 0 457/06 —, Rn. 90, juris).

Auch die übrigen Voraussetzungen für einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch liegen im Streitfall vor. Insbesondere stellen Klauselverbote eine Marktverhaltensregel dar (vgl. BGH GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe), deren Verletzung gemäß § 3 a UWG den Vorwurf der Unlauterkeit und einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BGB begründet (OLG München, Ur[ vom 16. Juli 2015 — 29 U 1179/15 —, Rn. 32, juris).

bb) Verfügungsantrag zu 3.

Das streitgegenständliche Angebot des Verfügungsbeklagten enthält keine Informationen über das Muster-Widerrufsformular. Damit verstößt es gegen § 312 d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 a § 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB.

Der Verstoß ist spürbar im Sinne des § 3 a UWG. Werden im Rahmen eines Verstoßes gegen § 3 a UWG Informationspflichten verletzt, die- wie — unionsrechtlichen Regelungen beruhen, ist das Erfordernis der Spürbarkeit grundsätzlich erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2016 — I ZR 61/14, juris).

cc) Verfügungsantrag zu 4.

Das streitgegenständliche Angebot des Verfügungsbeklagten informiert nicht über die Schritte, die zum Vertragsschluss führen. Es fehlen insbesondere Angaben darüber, durch welche Erklärung der Kunde eine Bindung eingeht und durch welche Handlung der Vertrag zustande kommt. Damit genügt das Angebot nicht den Anforderungen aus Art. 246 c Nr. 1 EGBGB.

Der Verstoß ist spürbar im Sinne des § 3 a UWG.

dd) Verfügungsantrag zu 5.

Das streitgegenständliche Angebot des Verfügungsbeklagten unterrichtet den Kunden nicht darüber, wie er mit den gemäß § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Vertragserklärung erkennen und berichtigen kann. Damit genügt es nicht den Anforderungen des Art. 246 c Nr. 3 EGBGB.

Der Verstoß ist spürbar im Sinne des § 3 a UWG.

ee) Verfügungsantrag zu 6.

Das streitgegenständliche Angebot des Verfügungsbeklagten unterrichtet den Kunden nicht darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist. Damit genügt das Angebot nicht den Anforderungen des Art. 246 c Nr. 2 EGBGB.

ff) Verfügungsantrag zu 7.

Das Angebot lässt die von Art 246 a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 EGBGB geforderten Informationen in Bezug auf das Mängelhaftungsrecht für die Ware vermissen.

Der Verstoß ist spürbar im Sinne des § 3 a UWG.

gg) Verfügungsantrag zu 8.

Der Verfügungsbeklagte ist seiner Verpflichtung aus Art 14 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 (ODR-Verordnung) nicht nachgekommen. Die Verpflichtung zur Einstellung eines Links zur OS-Plattform besteht auch für Angebote auf der Internetplattform eBay (OLG Hamm, Beschluss vom 03.08.2017 — 4 U 50/17, juris).

Der Verstoß ist spürbar im Sinne des § 3 a UWG.

hh) Verfügungsantrag zu 9., 10. und 11.

Die im streitgegenständlichen Angebot des Verfügungsbeklagten enthaltenen Belehrungen über die Widerrufsfrist und das Widerrufsrecht sowie über das Rückgaberecht sind widersprüchlich bzw. entsprechen nicht den aktuellen gesetzlichen Vorgaben. Zugleich genügen die Belehrungen nicht den Informationspflichten  des § 312 d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 21 3 a Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB.

Der Verstoß ist spürbar im Sinne des § 3 a UWG.

c) Die aufgrund der bereits erfolgten Verletzungshandlung bestehende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch — zum Teil — entfallen, dass der Verfügungsbeklagte zwischenzeitlich verschiedenen Beanstandungen des Verfügungsklägers durch eine Überarbeitung seines Angebotes abgeholfen haben will.

Weil künftige Verletzungshandlungen ansonsten sanktionslos bleiben würden, entfällt die Wiederholungsgefahr im Normalfall nur bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, also der Erklärung des Schuldners mit der er sich verpflichtet, das beanstandete Verhalten zukünftig zu unterlassen und mit dem er zur Bekräftigung dieser übernommen Verpflichtung für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe verspricht. Der bloße Wegfall der Störung oder die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen Abstand zu nehmen, genügen nicht zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl., § 8 Rn. 1.48 und 1.49 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Urteil LG Münster 024 O 46/18

Landgericht Münster

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

des Herrn XXX, Antragstellers,

Verfahrensbevollmächtigte:  Rechtsanwälte XXX,

gegen

Herrn XXX, Antragsgegner,

Verfahrensbevollmächtigte:  XXX,

hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXX im schriftlichen Verfahren mit einer Erklärungsfrist bis zum 12.10.2018 für Recht erkannt:

Die einstweilige Verfügung vom 23.07.2018 wird im Kostenausspruch bestätigt.

Der Antragsgegner trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Antragsgegner wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Kostentragungspflicht betreffend das einstweilige Verfügungsverfahren.

Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner bieten Waren aus dem Sortimentsbereich Hitzeschutz zum Kauf im Internet an.

Mit Schriftsatz vom 10.07.2018 mahnte der Antragsteller den Antragsgegner ab mit der Begründung, dieser mache bei einem Angebot eine unrichtige Grundpreisangabe,. Er forderte ihn zur Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Antragsteller bezog sich dabei konkret auf das Angebot einer Hitzeschutzmatte mit den Maßen 49×49 cm zum Preis von 16,99 € unter der Angabe eines Grundpreises von 67,96 € pro Quadratmeter. Der Fehler zur Berechnung des Grundpreises seitens des Antragsgegners lag darin begründet, dass er den Preis für eine Hitzeschutzfolie der Größe 49 cm x 49 cm mit dem Faktor 4 multipliziert hat. Für die richtige Berechnung des Quadratmeterpreises wäre es erforderlich gewesen, den Preis einer Folie der Größe 50 cm x 50 cm zu errechnen, um diesen mit dem entsprechenden Faktor zu multiplizieren. Der sich daraus ergebende richtige Grundpreis wäre 70,76 € pro Quadratmeter. In dem Abmahnschreiben wies der Antragsteller allerdings darauf hin, dass der korrekte Grundpreis 34,67 € betrage.

Der vom Antragsteller beigefügte Vorschlag für eine Unterlassungserklärung hatte zum Gegenstand es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren, insbesondere Hitzeschutzfolien, zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und dabei falsche Grundpreisangaben zu machen, wie nachfolgend im Einzelnen beschrieben auf dem Onlinemarktplatz Amazon geschehen.

Wegen der Beschreibung im Einzelnen wird auf die mit der Antragsschrift eingereichte Unterlassungserklärung (BI. 17 Rückseite der Akte) verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 17.07.2018 äußerte der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller sein Unverständnis bzgl. der Berechnung eines Grundpreises von 34,67 € durch den Antragsteller. Dennoch werde er in Zukunft bei der Errechnung des Grundpreises ein richtiges Zentimetermaß angeben. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gab er nicht ab.

Daraufhin beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 19.07.2018 den Erlass einer einstweiligen Verfügung und verwies in der Begründung des Antrages, insofern abweichend von dem im Abmahnschreiben genannten Betrag, auf den korrekten Grundpreis von 70,76 €.

Mit Beschluss vom 20.07.2018 hat das Gericht eine einstweilige Verfügung erlassen und damit dem Antragsgegner aufgegeben,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Waren aus dem Sortimentsbereich Hitzeschutz zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten und dabei falsche Grundpreisangaben zu machen, wie im Beschluss nachfolgend wiedergegeben und aus der Anlage 1 des Beschlusses (BI. 18 Rückseite der Akte) ersichtlich auf dem Onlinemarktplatz Amazon geschehen.

Mit Schriftsatz vom 31.07.2018 legte der Antragsgegner Widerspruch beschränkt auf die Kostenfolge der einstweiligen Verfügung ein. Mit gleichem Schriftsatz wies der Antragsgegner unter anderem darauf hin, dass er unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung die Preisangaben korrigiert habe.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, er sei nicht ordnungsgemäß abgemahnt worden.

Der entsprechende Vorwurf sei aufgrund der falschen Grundpreisangabe des Antragstellers von 34,67 € in der Abmahnung weder hinreichend sicher, klar, noch konkret zu erkennen.

Der Antragsgegner beantragt,

die einstweilige Verfügung im Kostentenor aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass insoweit zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

den Kostenwiderspruch zurückzuweisen.

Der Antragsteller ist der Ansicht, die versehentlich in der Abmahnung zum Grundpreis gemachte Falschangabe mache die Abmahnung nicht unberechtigt oder unwirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Kostenwiderspruch des Antragsgegners ist zulässig, aber unbegründet.

Die Kostentragungspflicht für den Antragsgegner folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Kosten können trotz des im Kostenwiderspruch begründeten sofortigen Anerkenntnisses des Antragsgegners nicht gemäß § 93 ZPO analog dem Antragsteller auferlegt werden, da der Antragsgegner Veranlassung zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben hat.

Der Antragsgegner hat mit Erklärung des Kostenwiderspruchs die materiell-rechtliche Regelung der einstweiligen Verfügung vom 23.07.2018 anerkannt. Denn der auf die Kosten beschränkte Widerspruch ist als Verzicht auf einen Widerspruch gegen den übrigen Inhalt der einstweiligen Verfügung und damit als prozessuales Anerkenntnis auszulegen (LG Hamburg, Urteil vom 06. März 2018 — 312 0 438/17 —, juris).

Das Anerkenntnis erfolgte auch sofort im Sinne des § 93 ZPO, da der Widerspruch im ersten Schreiben des Antragsgegners nach dem Beschluss zum Erlass der einstweiligen Verfügung und direkt auf die Kosten beschränkt erklärt wurde (vgl. LG Köln, Urteil vom 08. November 2017 — 28 0 263/17 —, juris).

Der Antragsgegner hat aber Veranlassung zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben, da er auf die Abmahnung des Antragstellers keine Unterlassungserklärung abgegeben hat.

Die Kosten eines Rechtsstreits können dem Antragsteller im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses gemäß § 93 ZPO analog nur auferlegt werden, wenn der Antragsteller keine Veranlassung zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben hat. Davon ist bei Unterlassungsansprüchen in Wettbewerbssachen regelmäßig dann auszugehen, wenn der Antragsgegner ordnungsgemäß im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 1 UWG abgemahnt wurde und infolgedessen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Denn durch die Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung wird die von § 8 Abs. 1 S. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch geforderte Wiederholungsgefahr betreffend das wettbewerbswidrige Verhalten beseitigt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 36. Aufl. 2018, UWG § 8 Rn. 1.48) und damit die Notwendigkeit zur Anrufung des Gerichts aus Sicht des Antragstellers ausgeräumt.

Der Antragsgegner hat im vorliegenden Fall jedoch keine solche Unterlassungserklärung abgegeben, obwohl die Abmahnung durch den Antragsteller den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abmahnung genügte.

Zweck der Obliegenheit zur Abmahnung ist einerseits, dem Interesse an einer Kostenersparnis beider Parteien nachzukommen, andererseits den Anspruchsgegner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu warnen und ihm Gelegenheit zur außergerichtlichen Streitbeilegung zu geben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, a.a.O. § 12 Rn. 1.5). Um diesen Zweck zu genügen, muss die Abmahnung so gestaltet sein, dass der Abgemahnte auf ihrer Grundlage dazu befähigt wird, den konkreten Vorwurf nachzuvollziehen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.15-1.16; LG Hamburg, Urteil vom 06. März 2018 — 312 0 438/17 —, juris).

Anlass der Abmahnung und auch der vorgeschlagenen Unterlassungserklärung im vorliegenden Fall war der zutreffende Vorwurf einer falschen Grundpreisangabe unter Benennung des betreffenden Angebots auf dem Onlinemarktplatz Amazon. Dieser Vorwurf war hinreichend konkret bezeichnet und befähigte den Antragsgegner zur Überprüfung und Einstellung seines wettbewerbswidrigen Verhaltens. Die Nennung eines falschen Grundpreises in der Abmahnung war in diesem Fall unschädlich.

Es kann dahinstehen, ob eine Falschangabe wie hier in der Abmahnung unter Umständen dazu führt, dass die Abmahnung nicht mehr nachvollzogen werden und eine weitere Prüfung des Vorwurfs unterbleiben kann. Ein solcher Fall ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil der Antragsgegner trotz der falschen Angabe bezüglich des Grundpreises infolge der Abmahnung seinen eigenen Berechnungsfehler erkannte: Im Antwortschreiben vom 17.07.2018 verwies der Antragsgegner selbst auf die zukünftige Verwendung eines korrekten Zentimetermaßes und er korrigierte nach eigenen Angaben im Schriftsatz vom 31.07.2018 unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung die falsche Grundpreisangabe. Daraus wird deutlich, dass der Antragsgegner den Vorwurf der falschen Grundpreisangabe auf Grundlage der Abmahnung nachvollzogen hat und durch sie befähigt war, eine entsprechende Unterlassungserklärung zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr und zur außergerichtlichen Streitbeilegung abzugeben.

Nach Auffassung des Gerichts war im vorliegenden Fall deshalb auch nicht ein Sachverhalt gegeben, bei dem es dem Abmahnenden zunächst ablegen hätte, noch einmal „nachzufassen“ und die Abmahnung zu erläutern (vgl. dazu beispielsweise OLG Köln, Beschluss vom 18.06.2018, Az. 6 W 57/18, Magazindienst 2018 Seiten 737f). Deshalb widerspricht es auch nicht allgemeinen Billigkeitserwägungen im Rahmen von § 91 a ZPO, dem Antragsgegner die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Die weitere Kostenentscheidung folgt aus § 9111 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

• Zahlung einer Rechtsanwaltsvergütung
• Vorschussrechnung – Schlussrechnung
• Rechnungstellung vor Mandatsbeendigung
• Wann liegt eine ordnungsgemäße Schlussrechnung im Sinne von § 10 RVG vor?
• Mandatsniederlegung zur Unzeit
• Kündigung des Mandats
• Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen

Amtsgericht Schleswig

Aktenzeichen 21 C 72/16

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

XXX – Kläger –

gegen

XXX – Beklagter –

wegen Forderung

hat das Amtsgericht Schleswig durch die Richterin am Amtsgericht XXX am 29.04.2016 auf Grund der mündlichen Verhandlung am 15.04.2016 für Recht erkannt:

1. Das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Schleswig vom 25.09.2015 wird aufrechterhalten.

2. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% der zu vollstreckenden Forderung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Vergütung von Rechtsanwaltsleistungen.

Der Kläger wurde von dem Beklagten seinerzeit bevollmächtigt, ihn im Verfahren XXX vor dem Landgericht Flensburg zu vertreten. Auf die Vollmacht als Anlage 3, Bl. 10 d. A., wird Bezug genommen. Ein Vorschuss wurde seitens des Beklagten nicht geleistet. Ob ein solcher Vorschuss vom Kläger gefordert wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Seitens des Klägers wurden in dem betreffenden Verfahren Schriftsätze an das Gericht geschickt. Im Termin vor dem Landgericht wurde der Beklagte am 29.10.2014 durch Rechtsanwältin XXX in Untervollmacht vertreten. Ein Urteil in der Sache erging am 11.03.2015. Insofern wird auf das Urteil als Anlage 2, Bl. 4 ff. d. A., Bezug genommen.

Bereits mit Schreiben vom 07.01.2015 rechnete der Kläger das Mandat nach einem Gegenstandswert von 10.000,00 € gegenüber dem Beklagten ab. Am 16.01.2015 legt der Kläger das Mandat nieder. Insofern wird auf die Anlage B1, Bl. 27 d. A., Bezug genommen. Da der Beklagte auf die Rechnung hin nicht zahlte, beantragte der Kläger Kostenfestsetzung nach § 11 RVG, welche jedoch wegen der Einwendungen des Beklagten nicht möglich war. Der Beklagte hatte insofern eingewendet, dass mit einem Betrag in Höhe von 1.683,85 € die Aufrechnung erklärt worden sei. Insofern wird auf die Anlage 48, Bl. 119 ff. d. A., Bezu genommen. In der diesem Schriftsatz anliegenden Aufrechnungserklärung, Bl. 122 d. A., erklärt der Beklagte unter anderem wörtlich: „Aufgrund Ihrer urplötzlichen Kündigung musste ich einen anderen Rechtsanwalt mit dem gleichen Gegenstand betrauen, woraus Ihre bisherigen Leistungen für mich folglich wertlos geworden sind. Hieraus sind Gebühren in derselben Höhe entstanden, die zu meinen Lasten bestehen. Hiermit erkläre ich mit unserer Forderung Ihrer Forderung gegenüber die Aufrechnung in Höhe von 1.683,85 EUR.“

Der Kläger behauptet, er habe erstmalig mit E-Mail am 24.10.2014 einen Vorschuss vom Beklagten gefordert. Auf die E-Mail als Anlage 29, Bl. 87 d. A., wird Bezug genommen. Er habe mit E-Mail vom 10.11.2014, Anlage 36, Bl. 98 d. A., noch einmal an die Vorschusszahlung erinnert.

Nachdem gegen den Beklagten am 25.09.2015 ein Versäumnisurteil ergangen ist, durch das dieser zur Zahlung von 1.683,85 € nebst Zinsen seit dem 29.09.2015 verurteilt wurde, welches dem Beklagten am 06.10.2015 zugestellt wurde, hat er dagegen am 07.10.2015 dagegen Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das Versäumnisurteil vom 25.09.2015 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Schleswig vom 25.09.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, da die Rechnungstellung vom 07.01.2015 vor Mandatsbeendigung erfolgt sei, sei sie als Vorschuss zu behandeln. Es liege deshalb keine ordnungsgemäße Schlussrechnung im Sinne von § 10 RVG vor, sodass die Forderung nicht fällig sei. Von einer Vorschussanforderung davor habe er keine Kenntnis.

Der Beklagte behauptet weiter, der Kläger habe das Mandat zur Unzeit niedergelegt. Er meint, dessen Vergütungsanspruch sei deshalb weggefallen. Im Einzelnen wird diesbezüglich auf die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 16.11.2015, Bl. 250 ff. d. A., Bezug genommen. Der Beklagte behauptet, im Übrigen habe der Kläger nicht ordnungsgemäß geleistet. So habe er unter anderem nicht ausreichend für ihn vorgetragen, sondern er habe selbst entsprechende Schriftsätze entwerfen müssen. Im Einzelnen wird diesbezüglich auf den Schriftsatz des Beklagten vom 24.04.2015, Bl. 24 ff. d. A. und auf den Schriftsatz vom 03.06.2015, Bl. 132 ff. d. A., Bezug genommen. Der Beklagte meint, jedenfalls sei der Vergütungsanspruch durch die am 02.02.2015 erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen.

Der Beklagte wurde persönlich angehört. Es wird insofern auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2015, Bl. 240 ff. d. A., Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung einer Rechtsanwaltsvergütung in Höhe von 1.683,85 € aus § 628 Abs. 1 BGB zu. Das Mandat wurde vom Kläger am 16.01.2015 gekündigt. Dies war gemäß § 627 BGB jederzeit möglich.

Der Vergütungsanspruch ist auch fällig. Bei der vorgelegten Abrechnung vom 07.01.2015 handelt es sich, anders als in dem vom AG Lichtenberg vom 01.03.2013 zum Az.: 114 C 138/11 (Juris) entschiedenen Fall, nicht um eine bloße Vorschussrechnung, deren Begleichung nach Beendigung des Mandats nicht mehr verlangt werden kann.

Zwar war am 07.01.2015 das Mandat mit dem Beklagten noch nicht beendet. Jedoch ist davon auszugehen, dass der Auftrag mit dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt schon ausgeführt gewesen ist. Der Kläger hatte zum Zeitpunkt der Abrechnung vom 07.01.2015 in der ersten Instanz vor dem Landgericht Flensburg für den beklagten bereits abschließend vorgetragen und der Termin zur mündlichen Verhandlung war bereits durchgeführt worden. Da die vom Kläger übermittelte Rechnung auch die Voraussetzungen einer Berechnung nach § 10 RVG erfüllte und die Mandatsniederlegung zeitnah am 16.01.2015 erfolgte, ist diese somit als Schlussrechnung anzusehen, weil die Tätigkeit in erster Instanz bereits beendet war – und nur für diese war hier Vollmacht erteilt worden, wie sich aus der Vollmacht als Anlage 3, Bl. 10 d. A., ergibt, wo es heißt: „Wegen LG Flensburg, AZ. 6 O 56/14“.

Anders als in dem vom AG Lichtenberg entschiedenen Fall, in dem die Rechnung bereits kurz nach der Mandatserteilung gestellt wurde, ist hier deshalb nicht davon auszugehen, dass durch die Annahme einer Schlussrechnung die Unterscheidung zwischen Vorschussrechnung und abschließender Vergütungsberechnung, die vom Gesetz gewollt ist, verschwindet. Vielmehr würde eine erneute Abrechnung hier eine bloße Förmelei darstellen. Dies gilt umso mehr, als der Kläger vorgetragen hat, zuvor Vorschüsse gefordert zu haben, selbst wenn der Beklagte den Zugang der entsprechenden E-Mails bestritten hat.

Die Vergütung für den Kläger war damit fällig. Die erhobenen Einwendungen des Beklagten gegen die Leistungen des Klägers berühren die Vergütung nicht. Da es sich um ein Dienstverhältnis handelt, würde auch eine möglicherweise erfolgte Schlechtleistung des Klägers kein Zurückbehaltungsrecht und auch keinen Minderungsanspruch des Beklagten im Hinblick auf die geschuldete Rechtsanwaltsvergütung begründen. Es kommt insofern allenfalls ein Schadensersatzanspruch in Betracht.

Der Vergütungsanspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 628 Abs. 2 BGB entfallen. Selbst wenn die Leistung des Klägers für den Beklagten wertlos gewesen sein sollte, so hat dieser sie genutzt, sodass der Kläger auch bei Kündigung ohne Veranlassung des Beklagten seine Vergütung verlangen könnte (vergleiche Palandt-Weidenkaff, BGB, 74. Auflage, § 628, Rn. 4).

Ein Anspruch wäre nur dann entfallen, wenn der Beklagte, wie von ihm behauptet, tatsächlich einen anderen Rechtsanwalt hätte beauftragen müssen. Dies ist hier insofern nicht nachvollziehbar, als der letzte Termin zur mündlichen Verhandlung im Verfahren vor dem Landgericht Flensburg bereits am 29.04.2014 stattgefunden hatte und zwischen diesem Termin und der Urteilsverkündung am 11.03.2015 die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet wurde, wie sich daraus ergibt, dass nach dem Urteil der Verhandlungstermin am 29.10.2014 auch dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die weitere Tätigkeit eines Rechtsanwalts für den Beklagten erforderlich geworden sein könnte.

Der Anspruch ist auch nicht durch die Aufrechnung des Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen. Aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Beklagten sind hier weder ersichtlich noch nachgewiesen worden. Insofern wird auf die vorherigen Ausführungen verwiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Abs. 1 S. 1, S. 2 ZPO.